Se trata de una materia en que ni la doctrina ni la jurisprudencia ha llegado a un pleno acuerdo. Así alguna doctrina y jurisprudencia se dividen entre un concepto restringido y amplio del deber de fidelidad. A continuación nos referiremos a cada una de ellas.
1) Concepto restringido de fidelidad.[i]
Para este sector de la doctrina el deber de fidelidad se reduce a la fidelidad sexual y, en particular, a la prohibición de cometer adulterio. Es así que para ROSSEL SAAVEDRA, el deber que tienen los cónyuges de guardarse fe significa que no pueden tener relaciones sexuales fuera del matrimonio[ii]. Por su parte, para RAMOS PAZOS, el deber de fidelidad se traduce en que los cónyuges no pueden tener relaciones sexuales con terceros y, por lo tanto cometer adulterio[iii].
Este concepto restringido ha sido acogido por un sector de la jurisprudencia nacional. Así la Corte de Apelaciones de Concepción, en un fallo del 26 de mayo del 2008, sostuvo que por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 54 de la LMC, pareciera estar dirigido a sancionar directamente el adulterio, tal como se establece en el artículo 132 del CC[iv]. Del mismo modo, el Tribunal de Familia de Calama el 4 de septiembre de 2009 (RIT C-1269-2008) señaló que “si bien en nuestra legislación no se encuentra expresamente regulado, en la doctrina extranjera se considera que el presupuesto se cumple siempre que uno de los cónyuges mantiene relaciones sexuales con otra persona distinto de su consorte. De este modo, se podría distinguir entre infidelidad de tipo material y otra de naturaleza espiritual o moral. La diferencia entre una y otra radica en que la primera requiere la unión carnal, en cambio, la segunda, se conforma sólo con intrigas amorosas que perturban las relaciones matrimoniales (…) dada la gravedad que exige la ley en el cumplimiento de este deber puede concluirse que se refiere sólo a aquella en que se comprueba un real ayuntamiento carnal”[v].
2) Concepto amplio de fidelidad[vi].
Para otro sector de la doctrina nacional el deber de fidelidad no sólo implica que los cónyuges no pueden tener relaciones sexuales con terceros (aspecto negativo del deber de fidelidad) sino que además se deben abstener de establecer relaciones sentimentales con otras personas que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. En este sentido para BARRIENTOS GRANDÓN y NOVALES ALQUÉZAR, el deber de fidelidad no sólo se reduce a los estrechos límites de la fidelidad sexual sino que se proyecta e irradia cada uno de los ámbitos y circunstancias que comprenden la vida en común, puesto que la fidelidad no es otra cosa que lealtad y observancia de fe que alguien debe a otra persona[vii]. En la misma línea, para el profesor Cristian LEPIN el deber de guardarse fe “(…) no se restringe, por tanto, al adulterio (…) en consecuencia, basta que se acredite una relación afectiva con un tercero, lo que puede quedar de manifiesto con el intercambio de correos electrónicos y mensajes de texto o de otras formas de comunicación electrónicas”.[viii]
Este concepto amplio fue adoptado por la Corte Suprema en un fallo del 19 de enero de 2009, al establecer que “siendo el concepto de fidelidad mucho más amplio que el del adulterio, se puede afirmar por ello que el deber de fidelidad no sólo abarca el adulterio, sino que basta una vinculación con un tercero que no guarde los límites de lo común y habitual en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sentimental”[ix].
El mismo criterio es el que siguió la Corte de Apelaciones de Valparaíso en un fallo pronunciado el 06 de septiembre de 2016. Los hechos que motivaron la sentencia son los que siguen. Una mujer es descubierta en su habitación por su hijo menor mientras le declaraba su amor a un tercero por teléfono y realizaba actos de connotación sexual. Al enterarse su marido de lo ocurrido se produce una fuerte discusión que culmina con el abandono de la mujer del hogar común, la que meses después se traslada a vivir de manera definitiva con su nueva pareja. Frente a esta situación la Corte de Apelaciones de Valparaíso ratifica la sentencia de primera instancia que decreta el divorcio por culpa y en su considerando decimosegundo establece que “(…) para incurrir en infracción al deber de fidelidad no es necesario que exista relación sexual entre el cónyuge a quien se le imputa la falta y el tercero, pues allí estamos ante el adulterio; la infracción al deber de fidelidad (...) involucra otra serie de conductas que se refieran al quebrantamiento del deber de confianza que debe existir entre los cónyuges pues constituye el fundamento de cualquier relación humana, ya que sin confianza, no se puede fundar ni mantener en ninguna relación, menos aun tratándose de la familia, institución que tiene un expreso reconocimiento y protección en nuestra Carta Fundamental”[x].
Ahora bien, si se expande el deber de fidelidad a otras esferas diversas a la de la fidelidad sexual, la pregunta que debe hacerse es qué ocurre si los cónyuges han cesado la vida en común. El inciso segundo del artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil (Ley N° 19.947) dispone que “no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges”. Si se suspende el deber de fidelidad sexual, la pregunta es qué ocurre con los demás deberes que emanarían del deber de guardarse fe. BARRIENTOS GRANDÓN, sostiene que en caso de separación consentida de ambos cónyuges, el deber de fidelidad sólo se suspende con respecto al adulterio pero no en las otros deberes que derivan del deber de fidelidad. En concreto este autor señala que “la separación de hecho no afecta la obligación de guardarse fe que pesa sobre los cónyuges, y que la única excepción la constituye la regla contenida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 19.947, en relación con el hecho específico del adulterio (…) Esto significa que el principio general es el que la separación de hecho no afecta a la obligación de guardarse fe o fidelidad, y que reconoce como única excepción la del referido artículo 26, cuyo campo operativo tiene dos limitaciones: a) sólo procede en el caso de separación de hecho consentida por ambos cónyuges, y b) sólo se refiere al supuesto del adulterio, sin extenderse a otros ámbitos de la obligación de guardarse fe”[xi].
La postura del profesor BARRIENTOS, sin embargo, no ha sido seguida por la jurisprudencia nacional. En efecto, La Corte de Apelaciones de Antofagasta, en un fallo del 06 de febrero de 2013 (279-2012), desestima, entre otras razones, el divorcio por culpa solicitado por una conversación por chat de uno de los cónyuges con un tercero, porque al momento de ocurrido los hechos ya había cesado la convivencia. Este pareciera ser el criterio más adecuado, pese a la redacción del artículo 26 de la LMC. A nuestro juicio la interpretación propuesta por el profesor BARRIENTOS lleva al absurdo que los cónyuges separados de hecho no podrían solicitar el divorcio por culpa por la causal del adulterio (deber de fidelidad en su sentido negativo), pero sí en cambio por un simple mensaje o conversación que de cuenta de una relación sentimental con una tercera persona.
[i]ROSSEL SAAVEDRA, Enrique. 1986. Manual de derecho de familia. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 107; MEZA BARROS, Ramón. 1989. Manual de derecho de la familia. Tomo I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 84 y ss.; TRONCOSO LARRONDE, Hernán. 2007. Derecho de familia. Santiago, LexisNexis, p. 114; RAMOS PAZOS, René. 2010. Derecho de familia. Tomo I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 143-144.
[ii]ROSSEL SAAVEDRA, ob. Cit., p. 107.
[iii]RAMOS PAZOS, ob. Cit., p. 143.
[iv]Citado por BARRIENTOS GRANDON, Javier. 2013. Código de la familia. Normativa y jurisprudencia sistematizada, concordada y comentada. Santiago, Legal Publishing, p. 206.
[v]Citado por MONDACA MIRANDA, Alexis.2016. Título tercero. Efectos del matrimonio. Aspectos generales y efectos personales. En: DEL PICO RUBIO, Jorge (Director). Derecho de Familia. Santiago, Legal Publishing, p. 163.
[vi]BARRIENTOS GRANDON, Javier y NOVALES ALQUEZAR, Aranzazu. 2006. Nuevo derecho matrimonial chileno. Santiago, Lexis Nexis, pp. 284 y ss; LEPIN MOLINA, Cristian. 2017. Derecho familiar chileno. Santiago, Legal Publishing, p. 142. MONDACA MIRANDA, Alexis, ob. Cit.,pp. 160 y ss; QUINTANA VILLAR, María Soledad. 2013. Derecho de familia. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 125-126; De manera menos categórica BARCIA LEHMANN, Rodrigo. 2011. Fundamentos del derecho de familia y de la infancia. Santiago, Legal Publishing, pp. 90 y ss y RUZ LARTIGA, Gonzalo. 2012. Explicaciones de derecho civil. Tomo V. Derecho de las personas en familia. Santiago, Legal Publishing, pp. 214-215.
[vii]BARRIENTOS GRANDON, Javier y NOVALES ALQUEZAR, Aranzazu, ob. Cit., p. 284.
[viii]LEPIN MOLINA, ob. Cit., p. 291.
[ix]Citado por BARRIENTOS GRANDON, ob. Cit., p. 206
[x]Otras sentencias que siguen este criterio se pueden consultar en LEPIN MOLINA, Cristian. 2015. Jurisprudencia de derecho familiar: Nueva ley de matrimonio civil (2004-2014). Tomo I. Santiago, Legal Publishing, pp. 399 y ss.
[xi]BARRIENTOS GRANDON, ob. Cit., p. 206.
