En el último tiempo varios alumnos nos han preguntado si es lo mismo el aval que la fianza. Para explicarles les mencionamos una antigua sentencia de la Corte Suprema, del 24 de junio de 2009, ROL N° 2778-2008 que explica de manera magistral en qué consiste el aval y cuáles serían sus principales diferencias con la fianza.
A continuación reproducimos algunos de sus considerandos:
QUINTO: Que acorde con lo que se ha venido reseñando corresponde determinar, antes que todo, la naturaleza jurídica de la caución personal constituida por el demandado en el contrato de que se trata, en el que se le menciona como "aval". (…) aval y fianza son dos cauciones personales distintas, aún cuando algunos pretendan asimilarlas señalando que la primera es una forma especial o sui generis de la segunda, manifestando que el avalista es un fiador, sujeto a reglas más inflexibles que las que rigen la fianza común, por la naturaleza que tienen las obligaciones cambiarias. Sin embargo, ello no es así y, específicamente, lo concerniente al aval está regulado como garantía cambiaria y la fianza la prevé el derecho común.
El aval es una institución mercantil contemplada en la ley Nº 18.092, que dictó normas especiales sobre la letra de cambio y pagarés, derogando disposiciones del Código de Comercio, por lo que no es posible asimilarla a la fianza, institución civil a que se refieren los artículos 2335 y siguientes del Código Civil, entre los cuales el artículo 2357 reconoce al fiador el beneficio de excusión;
SEXTO: Que el aval sea una garantía cambiaria, queda de manifiesto del mero alcance del artículo 46, inciso 1º, de la Ley anteriormente aludida, cuando dispone que por el aval: "El girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella" (refiriéndose a la letra de cambio).
Acorde con lo que se viene reseñando, en doctrina se reconocen numerosas diferencias entre el aval y la fianza, entre ellas:
a.- El aval solamente puede garantizar obligaciones cambiarias, cual es el fin propio de esta caución como acto jurídico, lo que se desprende de lo transcrito del mencionado artículo 46 de la Ley precedentemente citada. La fianza, en cambio, puede caucionar cualquier clase de obligaciones, sea de dar, hacer o no hacer, aunque la que contrae el fiador debe ser de dar una cantidad de dinero (artículo 2343 del Código Civil);
b.- El aval es un acto formal, porque el artículo 46 lo define como: "Un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherido a ésta, o en un documento separado" y más adelante añade que: "la sola firma constituye aval". Por su lado, la fianza, por regla general, es un contrato consensual, salvo la fianza mercantil que según el artículo 820 del Código de Comercio: "Deberá otorgarse por escrito y sin esta circunstancia será de ningún valor y efecto";
c.- El aval es siempre comercial, en conformidad a lo prevenido en el artículo 3 Nº 10 del Código de Comercio. La fianza tendrá carácter civil o comercial según sea el carácter de la obligación principal que garantiza;
d.- El avalista se constituye en responsable del todo o parte del pago de la letra de cambio y el portador legítimo podrá exigirle su cobro total o parcialmente en forma directa. Concebido el aval sin limitaciones, señala el artículo 47, la responsabilidad del avalista se mide en función de la que tiene el aceptante de una letra de cambio, que es el principal obligado. Por su parte, la fianza le otorga al fiador el beneficio de excusión, según lo estatuido en el artículo 2357 del Código Civil, y el beneficio de división, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2367 del Código indicado, a menos que el fiador no goce de estos derechos o se haya obligado solidariamente (artículos 2358 y 1514 del cuerpo de leyes en referencia);
e.- La obligación del avalista es una obligación directa e independiente. La del fiador es una obligación accesoria;
f.- El avalista que paga tiene acción cambiaria de reembolso en contra de la persona a quien él ha garantizado y de las demás personas respecto de las cuales tuviere acción cambiaria de reembolso la persona avalada (artículo 82 de la Ley Nº 18.092). El fiador tiene acción subrogatoria para repetir contra el deudor y tendrá derecho para que se le exima de la fianza o se le rebaje el monto de la deuda, si por hecho o culpa del acreedor el fiador se ha puesto en el caso de no poder subrogarse total o parcialmente en sus derechos en contra del deudor principal (artículo 2335 del Código Civil). El fiador tiene por derecho propio, además, la acción personal o de reembolso emanada del contrato de fianza, según el artículo 2370, salvo las excepciones de los artículos 2375 y 2377, todos del Código Civil;
g.- El aval no puede estar sujeto a condición, porque las obligaciones cambiarias son incondicionales. La fianza puede ser condicional;
h.- El avalista no puede retractarse, porque en último término responderá igual que el aceptante (artículo 47 en relación con el artículo 44 de la Ley Nº 18.090). El fiador puede hacerlo, cuando no se acepte su oferta de contrato o cuando se trate de obligaciones futuras, sin perjuicio de los efectos de la fianza aparente, según lo prevenido en los artículos 2335 y 2339 del Código Civil;
i.- El aval debe referirse a una obligación cambiaria y éstas son determinadas o determinables. El fiador puede garantizar obligaciones indeterminadas, pero en estos casos no se extiende a más que lo que corresponda a la obligación principal (artículos 2343, 2344, inciso 3º, y 2347 del Código Civil).
En fin, don Rafael Gómez Balmaceda, en el Boletín Informativo Nº 9, de la Fiscalía Nacional de Quiebras, páginas 13 y siguientes, señala trece diferencias entre el aval y la fianza;
SÉPTIMO: Que de lo expuesto precedentemente, aparece que el aval es un acto de comercio que sólo puede garantizar obligaciones cambiarias, cual es el fin propio de esta caución como acto jurídico, en cambio la fianza puede garantizar toda clase de obligaciones, sea de dar, hacer o no hacer, aunque la que contrae el fiador debe ser de dar una cantidad de dinero y de acuerdo con lo que dispone el artículo 2335 y 1442 del Código Civil, adquiere la naturaleza del acto al cual accede. Luego, aún cuando las partes hayan consignado que don Raúl Eduardo Bustos Roa, firmó como aval, es lo cierto que la caución que constituyó en el contrato de arrendamiento participa de la naturaleza jurídica de una fianza y, como tal, le otorga al fiador el beneficio de excusión y el de división, de acuerdo a lo señalado en los artículos 2357 y 2367 del Código Civil, a menos que no goce de estos derechos o se haya obligado solidariamente, cuyo no es el caso de autos.
