En una interesante fallo, relativo a la responsabilidad del Estado por falta de servicio, la Corte de Apelaciones de Valparaíso (ROL N° 2899-2017) realiza una serie de reflexiones acerca de la pérdida de oportunidad que da cuenta de la forma en que nuestros tribunales superiores de justicia han aplicado y entendido esta institución.
De este fallo, del doce noviembre de 2018, debemos destacar lo siguiente:
1. Nomenclatura utilizada. Señala el tribunal de alzada que no es la nomenclatura jurídica que se utilice en la demanda, sino la relación de los hechos que en ella se contenga, lo que permite saber si se incluye la pérdida de oportunidad en el objeto y causa de pedir del libelo (es lo que ocurre si en la demanda se reclama la falta de un diagnóstico adecuado y la ausencia de personal profesional calificado). Sustenta lo anterior en que el derecho lo dicen los jueces y no las partes del juicio (Iura novit curia).
2. Relación de causalidad. En un caso como éste, la vinculación causal se debe establecer entre la conducta reprochada (falta de servicio) y la chance en sí y no pretender establecer esta relación con el daño final.
3. Relación de la pérdida de oportunidad con el daño emergente, lucro cesante y daño moral. Nos señalan los sentenciadores que la pérdida de oportunidad es una fuente de daño que puede generar tanto perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales.
En cuanto a los primeros, se trata de daños sui generis, que no son posibles de subsumir dentro de las categorías tradicionales de daño emergente y de lucro cesante. Se diferencia del daño emergente puesto que en la pérdida de oportunidad hay sólo una probabilidad perdida y no una certeza. Con el lucro cesante, por su parte, se diferencia en cuanto al grado de probabilidad. En el lucro cesante se exige al menos una certeza relativa, es decir, que la posibilidad de obtener lo finalmente perdido sea tan alta que, para efectos jurídicos, se asimile a la certeza.
Con respecto al perjuicio extrapatrimonial, se sostiene que lo que la chance perdida genera es sufrimiento, de manera tal que lo que surge es sin duda daño moral, en su variante de pretium doloris. Lo anterior se explica puesto que la acción u omisión infractora ataca la esperanza, generando una “dolorosa nostalgia por la posibilidad perdida”.
En cuanto a los primeros, se trata de daños sui generis, que no son posibles de subsumir dentro de las categorías tradicionales de daño emergente y de lucro cesante. Se diferencia del daño emergente puesto que en la pérdida de oportunidad hay sólo una probabilidad perdida y no una certeza. Con el lucro cesante, por su parte, se diferencia en cuanto al grado de probabilidad. En el lucro cesante se exige al menos una certeza relativa, es decir, que la posibilidad de obtener lo finalmente perdido sea tan alta que, para efectos jurídicos, se asimile a la certeza.
Con respecto al perjuicio extrapatrimonial, se sostiene que lo que la chance perdida genera es sufrimiento, de manera tal que lo que surge es sin duda daño moral, en su variante de pretium doloris. Lo anterior se explica puesto que la acción u omisión infractora ataca la esperanza, generando una “dolorosa nostalgia por la posibilidad perdida”.
4. Posibilidad de que se indemnice la pérdida de oportunidad. Se sustenta en lo dispuesto en el artículo 2319 que dispone que todo daño debe ser reparado. Esta norma contiene un principio general del derecho, por lo que no existe razón alguna que justifique excluir el perjuicio que emana de una pérdida de chance, aunque sea éste de naturaleza sui generis.
5. Monto de la indemnización. Como en estos casos, lo que se desperdició fue sólo una chance, con una base probable de éxito, pero no tan segura ni tampoco tan probable que deba asimilarse a la certeza, no se puede indemnizar en base a la totalidad del dolor que causa (daño final), sino sólo en base a un porcentaje de ello.
Cabe señalar que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaiso se encuentra firme desde la que Corte Suprema rechazara el 21 de marzo del presente año (ROL N° 110-2019), los recursos de casación en la forma y fondo interpuestos por la parte demandada.
