El análisis que se realiza forma parte de una clase extraordinaria que se realizó en enero del 2020 en donde se trató una serie de aspectos y complejidades que presenta el regimen de responsabilidad precontractual en nuestro ordenamiento jurídico.En dicha oportunidad, junto con revisar doctrina y jurisprudencia relevante en la materia, se analizó el siguiente caso planteado en un examen de grado en diciembre de 2019.
Juan Escobar, ingeniero, vive junto a su pareja en Antofagasta. Un día decide trasladarse a vivir a Santiago para cambiar de rubro y poder dedicarse a la fotografía, actividad en la que cree puede ganar mucho más dinero.
Luego de haber buscado durante meses un departamento, encuentra en el mes de agosto uno que cumple con todos los requisitos que quería. La dueña, Alfonsina Ojeda, es una mujer de 80 años de edad, viuda y sin hijos.
Como era difícil de negociar con la vendedora, por su sordera y testarudez, Juan escobar contrata a un corredor de propiedades para que continuara las negociaciones mientras el finiquitaba algunos proyectos con los que pagaría el departamento.
Una vez que el corredor llega acuerdo con la señora, Juan Escobar le entrega a la vendedora $20.000.000, los que recibe conforme. Al mismo tiempo se le encarga al corredor la redacción de un contrato de promesa, en el que se establece como precio de venta del inmueble $120.000.000 y que el contrato de venta se debía celebrar el 20 de diciembre de 2019.
Se acuerda, además, que el promitente vendedor y comprador, debían concurrir el 11 de noviembre de 2019 a firmar el contrato de promesa en una notaría de Santiago. Es por ello que Escobar decide pedir permiso en su trabajo y viajar en avión a Santiago donde se alojaría por un día.
El promitente comprador llegó a la hora pactada, 10 AM, y esperó toda la mañana sin que apareciera doña Alfonsina. Durante todo ese día la intentó ubicar infructuosamente pero no le contestó el teléfono. Decidió, entonces, firmar la promesa y encargar al corredor que ubicara a la señora.
Al día siguiente el corredor fue al departamento de la señora. En dicho lugar una vecina le cuenta que la señora se trasladó a vivir a un hogar de ancianos y que le había vendido el inmueble a una “gringa”.
Es así que al ir al conservador de bienes raíces el corredor verifica que el inmueble había sido vendido a Sarah Smith en una suma de $220.000.000, compraventa que se celebró por escritura pública el 11 de noviembre de 2019.
El corredor de propiedades le informa de esto a Escobar y, además, le envía su boleta por la prestación de sus servicios ascendiente a $4.000.000, los que se debía pagar a la brevedad bajo amenaza de demanda.
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II. ANÁLISIS DEL CASO.
1. Una primera aproximación.
En la mayoría de los casos, la formación del consentimiento va estar compuesta de dos etapas: la oferta o policitación y la aceptación. Sin embargo, hay actos o contratos que, por contemplar operaciones de cierta envergadura patrimonial (como la compra de bienes raíces) o de cierta complejidad técnica, requieren de un período previo de discusión en las que se analizan las condiciones y cláusulas de un contrato. Es lo que ocurre en aquellos casos de “formación sucesiva del contrato” que comprende una fase adicional de tratativas preliminares, las que pueden ser definidas como “los actos que los interesados o sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concretar el contrato” (DIEZ-PICAZO, 2007, p. 311).
Ahora bien, la doctrina moderna sostiene que si bien las tratativas preliminares no son actos jurídicos, como sí ocurre con la oferta y la aceptación, sí son hechos con significación jurídica, es decir, hechos que producen ciertos efectos jurídicos, como el de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados durante esta fase. Es así que surge la denominada responsabilidad precontractual que es “aquella que se genera por el daño causado en las fases preparatorias que aún no se han concluido en la celebración de un contrato” (CORRAL, 2013, pp. 37-38 ).
Para que se incurra en este tipo de responsabilidad, se debe dotar a esta fase de tratativas de cierto contenido obligacional. En efecto, pese a que las partes no se encuentran obligadas a celebrar el contrato en discusión, se produce una “relación precontractual” (LOPEZ, 2019, p. 63 ) de la cual emergen una serie de deberes, dentro de los cuales, cabe mencionar el a) Deber de lealtad; b) Deber de información; c) Deber de protección; d) Deber de confidencialidad.
2. El deber precontractual de lealtad. Infracción.
Es este el deber que cobra más importancia en el caso en análisis. Este deber implica que las partes, durante la fase de negociación, deben actuar correcta y lealmente, lo que se traduce en una “negociación con principios” (BOETSCH, 2015, p. 116; LOPEZ, 2018, p. 250).
Se opone a este deber precontractual, que una de las partes inicie o continúe una negociación sin que tenga la intención real y seria de celebrar el contrato; llevar a cabo negociaciones paralelas; o la ruptura injustificada de las negociaciones.
En este caso, en concreto, tal como veremos más adelante, doña Alfonsina incurre en una serie de conductas antijurídicas, consistente en mantener durante la fase de negociación con Juan Escobar negociaciones paralelas con Sara Smith y dar término abrupto a las negociaciones con el primer interesado.
3. La formación del consentimiento en los contratos solemnes. El cierre de los negocios.
La regla general es que luego de formado el consentimiento entre las partes se perfeccione inmediatamente el contrato. Es lo que ocurre precisamente en los contratos consensuales que para su perfeccionamiento, tal como establece el artículo 1443 del CC, sólo se requiere el acuerdo de voluntades de las partes. Sin embargo, en los contratos solemnes, tal como sostiene la doctrina moderna, el consentimiento se va a producir tras la aceptación de la oferta, quedando supeditado el perfeccionamiento del contrato al cumplimiento de la formalidad legal correspondiente.
En definitiva, lo que puede ocurrir en un contrato solemne es que haya pleno acuerdo de las partes pero que el acto jurídico todavía no se haya perfeccionado. Es lo que en doctrina se denomina “cierre de negocios” que es aquella etapa, que procede en los negocios jurídicos que, junto con el consentimiento, requieren de la realización de formalidades posteriores. Se entiende, entonces, que hay “cierre de negocios” cuando la oferta ha sido aceptada pero no se ha cumplido la formalidad requerida para el perfeccionamiento del acto o contrato (ZULOAGA, 2007, p. 289; CORRAL, 2013, p. 39).
Lo anteriormente expuesto, tiene plena aplicación en el caso en análisis. En efecto, el consentimiento de las partes se forma una vez que hay acuerdo en cuanto al valor de venta. Es más, la señora Alfonsina, “recibe conforme”, la suma de $20.000.000, por lo que debe concurrir el 11 de noviembre a firmar el contrato de promesa. En otras palabras, es en el cierre de las negociaciones que doña Alfonsina decide, mientras mantenía negociaciones paralelas, no concurrir a la celebración del contrato de promesa, lo que le genera a primera vista una serie de perjuicios patrimoniales a Escobar.
4. Presupuestos para que se configure la responsabilidad precontractual por la negativa a perfeccionar un contrato solemne.
Para que se configure la responsabilidad precontractual en un caso como el que se analiza se requiere que concurran los siguientes presupuestos (ZULOAGA, 2007, pp. 291 y ss; BARRIENTOS, 2010, p. 53).
A) Que se haya formado el contrato para celebrar un contrato solemne. Se requiere que exista pleno acuerdo, entre las partes, acerca de los elementos esenciales del acto jurídico que se pretende realizar. En este caso hay acuerdo en cuanto a la promesa de compraventa y la propia compraventa de un bien inmueble. Hay claridad con respecto al valor de venta y el plazo en que se debía celebrar este último contrato. Como mencionamos anteriormente, en este caso hubo una ruptura injustificada de las negociaciones en pleno cierre del negocio.
B) Que una de las partes se niegue a proceder a cumplir la solemnidad que corresponda. Se entiende que va a tener que responder quien concurrió con su voluntad a la formación del consentimiento pero luego se niega a concurrir a cumplir la solemnidad necesaria para el perfeccionamiento del negocio jurídico.
En este caso, doña Alfonsina no concurre en el día y la hora acordada a la firma del contrato de promesa. Es más, ni siquiera informa a Escobar que no va a concurrir a la notaria, lo que a todas luces, como se verá a continuación, resulta contraria a la buena fe que se requiere durante la formación del consentimiento. Como señala ZULOAGA, “la conducta antijurídica se configura por el incumplimiento de un acuerdo de voluntades válidamente concluido. La negativa de proceder a perfeccionar el contrato, existiendo un consentimiento formado en cuanto a su celebración, es una conducta contraria a Derecho” (ZULOAGA, 2007, p. 292).
C) Que se viole la buena fe contractual. Uno de los temas que se suele debatir, en cuanto a la responsabilidad precontractual, es cuál es su fundamento. Es así que se ha planteado que se sustentaría en la Teoría del abuso del derecho, en la infracción al deber de cuidado (violación del naeminen laedere) e incluso en el enriquecimiento sin causa (CELEDON y SILBERMAN, 2010, pp. 55 y ss y 118 y ss.).
Hoy en día, sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene que el verdadero fundamento de la responsabilidad precontractual, radicaría en la infracción al principio de la buena fe que atraviesa todo el iter contractual, desde la fase de formación del consentimiento hasta la fase post contractual.
En este sentido, coincidimos con María Teresa ALONSO, en cuanto a que fundamentar la responsabilidad precontractual en la buena fe no se opone a los demás criterios. De esta forma, los demás criterios complementarían la idea de infracción a la buena fe, puesto que quien ejerce sus derechos más allá de los límites normales (abuso del derecho) o actúa con dolo o culpa (infracción al deber de cuidado), lo que está haciendo es infringir el deber de actuar de buena fe (ALONSO, 2007, p. 162).
En este sentido la Corte Suprema también ha entendido que el fundamento último de la responsabilidad precontractual consiste en la violación del deber de negociar de buena fe (ROL N° 45515-2017).
c.1 En qué consiste la buena fe. Clase de buena fe. En este caso estaríamos en presencia de lo que la doctrina tradicional -que no adhiere a una concepción unitaria- denomina buena fe objetiva. Desde un punto de vista jurídico y amplio, corresponde al comportamiento correcto y leal que debemos tener en las relaciones con los demás. En sede contractual, por su parte, se entiende como aquella regla que “(…) impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en las relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato” (LOPEZ SANTA MARÍA, 2010, p. 344).
c.2 Normativa. Si bien no existe una norma que se refiera explícitamente a la buena fe en materia precontractual, la doctrina ha entendido que la norma del 1546 (referente al cumplimiento de los contratos), se debe interpretar extensivamente, de tal forma de que se aplique a todo el “iter contractual”, incorporándose tanto en las etapas previas como posteriores a la celebración del contrato.
c.3 Buena fe pre contractual. En qué consiste. Las partes, durante la fase de negociación, deben comportarse de un modo honesto, veraz y leal, con arreglo a la necesaria colaboración que exige una sana negociación. Corresponde a la conducta que se puede esperar de un hombre correcto.
Para el profesor Marcelo BARRIENTOS, la buena fe en esta fase, exige a las partes hablar claro, evitar afirmaciones inexactas o guardar silencio acerca de cierta información que pueda llevar a una errada representación de los elementos del contrato (2010, p. 53).
Para Patricia LOPEZ, por su parte, la buena fe en el iter formativo del contrato, exige a las partes actuar con honestidad, corrección, lealtad, transparencia, coherencia y cooperación, de modo que deben guardar secreto de todo aquello que sea confidencial, proveer la información necesaria, mantener y conservar los elementos materiales que constituyan el sustrato del futuro acuerdo, y no incurrir en incurrir en una ruptura injustificada de los tratos preliminares” (2019, p. 63).
Como ha destacado la doctrina, no es posible intentar definir con precisión estos deberes precontractuales que emanan del principio de la buena fe. Se trata, en términos de Enrique BARROS, de un estándar abierto que sólo se podrá aplicar teniendo en cuenta las circunstancias (2006, p. 1001).
c.4 Conductas contrarias a la buena fe. En este caso, hay dos conductas que se le pueden reprochar a doña Alfonsina: la ruptura injustificada de las negociaciones y mantener negociaciones paralelas.
c.4.1 Ruptura injustificada de las negociaciones. En esta fase se busca brindar protección a la confianza precontractual, lo que implica que se va a tener que indemnizar los perjuicios que deriven de haber hecho creer a una de las partes en la seguridad de que se perfeccionaría el contrato, habiendo luego un retiro injustificado de las negociaciones.
Si bien se entiende que las partes conservan su libertad de retiro durante todo el iter precontractual, puesto que todavía no se perfecciona el contrato, la posibilidad de poner término a las negociaciones tiene como piedra de tope la confianza precontractual. Es así que si las negociaciones han avanzado de tal forma que han creado objetivamente la legítima confianza en una de las partes que el contrato se perfeccionará, debido a que sólo falta su celebración o acordar pequeños detalles, entonces la posibilidad de romper el proceso de negociación va quedar subordinado a que exista una “justa causa”, pues en caso contrario se deberá indemnizar.
Por eso Gabriel FAGGELLA sostenía que pese a que las partes mantienen su libertad de retiro, si es que éste es arbitrario, es decir, no se fundamenta en razones económicas y, con ello contraviene la buena fe y la equidad contractual, entonces dará lugar a la responsabilidad precontractual.
En este caso, a nuestro entender, la conducta objetiva desarrollada por doña Alfonsina, fue adecuada y suficiente para generar la seguridad en Juan Escobar de la celebración del contrato de promesa y luego del contrato definitivo. El avance de las conversaciones preliminares, que se encontraba en fase de cierre de negociaciones, es suficiente para que cualquier sujeto, colocado en esas circunstancias, hubiese generado una razonable confianza en la celebración del acto o contrato.
No sólo había acuerdo entre las partes en cuanto al valor de venta y fecha de la celebración del contrato definitivo (que constaba en el contrato de promesa sujeto a plazo y no condición), sino que recibe-imaginamos-en garantía la suma de $20.000.000. En definitiva no había indicio que permitiese sospechar al futuro comprador que la venta se podía ver frustrada.
Todavía más, entendemos que en este caso, tendría plena aplicación de la doctrina de los actos propios, que tendría su origen en el principio de la buena fe, que prohíbe las conductas contradictorias.
Como señala PEÑAILILLO, el respeto a los actos propios implica “(…) exigir a cada sujeto que en sus sucesivas actuaciones se mantenga coherente o consecuente, de modo que las actuaciones posteriores vaya guardando armonía y no contradicción con las precedentes” (2013, p. 65). En otras palabras, resulta contrario a la buena fe y al deber de actuar coherentemente, que un sujeto vaya en contra de una conducta propia anterior, puesto que esa conducta genera en otros la confianza que el agente permanecerá en ella.
En sede precontractual, se ha entendido que incurre en un comportamiento contradictorio quien pone término a las tratativas preliminares sin causa alguna, luego de haber generado en la otra parte la impresión de que era segura la celebración del contrato. Una conducta como la descrita, atentaría contra la buena fe, puesto que no se condice con las expectativas que se habían generado (CELEDON y SILBERMAN, p. 61).
En el caso en comento, sin duda, la señora Alfonsina, incurrió en un comportamiento contradictorio, puesto que durante un período de varios meses (de agosto a noviembre) dejó entrever al interesado que le vendería el bien inmueble, para de un momento a otro, actuar de una manera totalmente disímil a la expectativa generada.
c.4.2 Negociaciones paralelas. Se entiende que se vulnera el deber precontractual de lealtad cuando se mantienen negociaciones paralelas en la fase de negociación. Pero como indica Iñigo DE LA MAZA, en el derecho comparado, salvo convenio de exclusividad, se tienden a aceptar las negociaciones paralelas (2006, p. 153).
Lo anterior se fundamenta en que estas negociaciones son en la práctica habituales y permiten de cierta forma asegurar la existencia de un mercado competitivo. De esta forma, sólo procedería la indemnización en caso que una de las partes haya hecho creer a la otra que no llevaría a cabo negociaciones paralelas.
Más allá de lo planteado anteriormente, nos parece que en este caso se debe sancionar las negociaciones paralelas llevadas a cabo por doña Alfonsina, puesto que con ello vulneró el deber de cuidado que debe imperar en las tratativas preliminares. En este sentido, se puede sostener que doña Alfonsina incurrió en, al menos, dolo eventual, puesto que con su actuar la vendedera buscó obtener una ganancia económica evidente, a costa del perjuicio de don Juan escobar, al que posiblemente no quería perjudicar directamente, pero que acepta ese efecto en función de su propio interés (FERNANDEZ y MORALES, 2010, pp. 222-223).
Es así que se ha sostenido que “se impone responsabilidad precontractual a quien interrumpe un proceso de negociaciones avanzadas causando daño en forma dolosa o negligente al haber incurrido en una conducta contraria al estándar de comportamiento exigible a los negociantes” (CELEDON y SILBERMAN, p. 62).
D) Que la negativa a celebrar el contrato solemne perjudique a la contraparte.
Se entiende por la doctrina que lo corresponde indemnizar en estos casos es el interés negativo, de tal forma de dejar al perjudicado en la misma situación que se hubiera encontrado de no haber iniciado las negociaciones o de no haber confiado en la celebración del contrato (LOPEZ, 2018, p. 252).
En este caso se traduce en perjuicio en todos los costos asociados al proceso de negociación. Es así que el perjuicio se traduce en el daño emergente experimentado por Juan Escobar, consistente en los honorarios del corredor, gastos notariales, pasaje de avión, estadía en Santiago, día no trabajado y el pago de un adelanto de $20.000.000.
No consideramos procedente, al menos en una primera lectura, la posibilidad de que se indemnice el daño moral. Los hechos de la causa, a nuestro entender, no son suficientes para configurar alguna categoría de daño extrapatrimonial.
Del mismo modo, no es posible concebir la indemnización del lucro cesante (resistido por algunos tal como se planteó en la clase de responsabilidad precontractual) ni de pérdida de oportunidad.
E) Que exista una relación de causalidad entre los daños sufridos y la negativa de perfeccionar el contrato.
A nuestro entender hay una relación directa y necesaria entre el retiro injustificado de las negociaciones y el daño experimentado por Juan Escobar. Nos remitimos a lo que se estudia sobre esta materia en RE.
5. Régimen jurídico aplicable.
Sobre esta materia no existe unanimidad en la doctrina.
Un sector de la doctrina sostiene que corresponde aplicar el régimen de responsabilidad contractual. Es así que CORRAL plantea que pese a que no se ha perfeccionado el contrato sí estaríamos en presencia de un acuerdo de voluntades que configuraría una “convención innominada” (2013, p. 39). Del mismo modo, ROSENDE ha planteado que estaríamos en presencia de una responsabilidad cuasicontractual, a la cual se le aplicaría la responsabilidad contractual (1996, p. 347).
Por nuestra parte, entendemos que el régimen jurídico aplicable es el de la responsabilidad extracontractual.
En primer lugar, el régimen de responsabilidad contractual sólo procedería una vez perfeccionado el contrato y no antes. Como señala BARROS, mientras no exista consentimiento, no nacen obligaciones contractuales. Como plantea María Teresa Alonso “la responsabilidad contractual es aquella que emana del incumplimiento del acuerdo de voluntades y, que en materia de tratativas preliminares, tal contrato no existe, con lo que no puede aplicarse dicho régimen. En consecuencia, ante la inexistencia de esta figura no queda más que ampararse en la normativa extracontractual que abarca todos los supuestos en los cuales no se presentan los requisitos de la responsabilidad contractual.” (2007, p. 183)
En este caso, mientras no se perfeccione el contrato, más allá que haya acuerdo de voluntades, estaremos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.
En segundo lugar, entendemos que uno de los fundamentos de la responsabilidad extracontractual está en el deber de cuidado que, tal como vimos, tiene plena aplicación en sede precontractual.
En tercer lugar, más allá que sea objeto de discusión, entendemos que el régimen común y supletorio de responsabilidad es el extracontractual, puesto que lo normal es que las personas no se encuentren vinculadas por contrato alguno, por lo que sus contactos recíprocos se encuentren regulados por deberes extracontractuales (al respecto TAPIA, Orlando, 2009, pp. 456-457 ).
En definitiva, entendemos que este caso se debe regir por la normativa extracontractual. Así, por lo demás lo ha entendido la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales de justicia, para los cuales el deber de comportarse de buena fe en sede precontractual no sería sino una emanación del precepto más general de neminem leadere (SAN MARTÍN, 2013, p. 11).
