I. HECHOS (EXTRAÍDOS DE LA SENTENCIA DE LA CA. VALDIVIA, DEL 20 DE OCTUBRE DEL 2014, ROL N° 634-2014).
El 17 de noviembre de 2013, doña Viviana Delgado Ávila, concurrió junto a su hijo de 6 años, Benjamín Alonso Tapia, al Gimnasio Municipal de Paillaco para votar en las elecciones presidenciales que se llevaban a efecto ese día. Es en es contexto que su hijo, mientras jugaba con otros niños en las gradas más altas del gimansio, al pisar un peldaño en mal estado, cae entremedio de los escalones desde una altura aproximada de cuatro metros.
Luego de sufrido el accidente, fue trasladado al Hospital Base de Valdivia, en donde fue necesario intervenirlo quirúrgicamente (sufrió una fractura SH2 de su fémur distal derecho).
Todo lo anterior, trajo como consecuencia que se alterara la normal convivencia familia. Es así que el menor tuvo que asistir por al menos 6 meses a sesiones de terapia en el Hospital Regional de Valdivia y, para lograr una recuperación más rápida, que no entorpecieran su estudio, debieron contratar sesiones particulares con un kinesiólogo, asumiendo como familia dichos costos. Además, como grupo familiar, tuvieron que adecuarse al estado de salud del menor, lo que implicó renunciar a las vacaciones de verano que como familia tenían programadas para pasarlas en el norte del país, habiendo invertido en la compra de cinco pasajes de avión que fueron adquiridos en la compañía aérea LATAM por un valor de $77.788 cada pasaje, los que no pudieron utilizar ni cambiar, ya que fueron comprados en promoción.
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II. CLASES O TIPOS DE DAÑOS QUE SE IDENTIFICAN EN LOS HECHOS INVOCADOS EN EL CASO.
Para efectos de poder establecer con precisión las categorías de daños presentes en los hechos invocados en la causa en comento, me parece conveniente partir distinguiendo respecto a la legitimación activa, entre la víctima directa y las víctimas por repercusión.
1. Víctima directa. Es aquel que ha padecido el daño de manera directa e inmediata. En este caso corresponde a Benjamín, quien cae desde las gradas de un gimnasio municipal mientras acompañaba a su madre a sufragar.
1.1. Clase de daño que sufre. Se trata de daño corporal que, para un sector de la doctrina nacional, en consonancia con lo ocurre en el derecho comparado, se ha tendido a transformar en una categoría separada, autónoma, de daño puesto que produce efectos particulares tanto en el ámbito patrimonial como extrapatrimonial [ELORRIAGA, 2001].
Por daño corporal entenderemos aquel que experimenta una persona en su organismo, que afecta su integridad sicosomática [ELORRIAGA, 2006, 232]. En otras palabras, se trata de aquel daño biológico que afecta la integridad física o síquica de una persona [ELORRIAGA, 2001].
En este caso en concreto, producto de la caída desde una altura aproximada de cuatro metros, el menor de seis años sufre, entre otras lesiones, una fractura SH2 de su fémur distal derecho.
1.2 Consecuencias del daño corporal.
De este daño corporal van a derivar consecuencias tanto extrapatrimoniales como patrimoniales.
A. Consecuencias extrapatrimoniales. La doctrina moderna ha elaborado una serie de categorías dentro de la noción genérica de daño moral que van a tener incidencia en la evaluación de las indemnizaciones [JANA, 2002, 84-85]. Dentro de esta tipología, cobra relevancia en este caso las siguientes:
a.1 El perjuicio de sufrimiento (pretium doloris).
Nuestros tribunales tradicionalmente han limitado el daño moral al sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de una persona, sin tener en consideración la tipología actual de daños morales que se ha ido elaborando en el derecho comparado [DIEZ, 1998, 84].
De acuerdo a la doctrina francesa, el pretium doloris, sólo comprendería los sufrimientos físicos, pasados o futuros, que experimenta la víctima producto de la lesión y no los menoscabos psíquicos que se incluirían, como veremos más adelante, en otras categorías de daño moral [AEDO, 2006, p. 392].
En este sentido, para el profesor ELORRIOAGA, el pretium doloris consiste en el dolor físico que experimenta la víctima producto de las lesiones corporales, sin que deba confundirse con el daño corporal [2010, p. 21].
En este caso, me parece que esta partida de daño extrapatrimonial debiese comprender la indemnización del dolor físico que experimentó la víctima tras el accidente, producto de la fractura del fémur distal derecho, de las magulladuras de menor entidad que le ocasionaron la caída, de los dolores post operatorios y ocasionados por la recuperación (todo lo anterior se desprende de los hechos relatados en la sentencia de primera instancia. Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Paillaco, ROL, C-60-2014).
a.2 Perjuicio de agrado.
En la evolución que ha experimentado esta categoría de daño moral, hoy en día se la asocia a la pérdida de los entretenimientos comunes u ordinarios de la vida, cualesquiera sean su naturaleza u origen [JANA, 2002, 87].
La Corte de Casación francesa lo ha entendido como la “alteración considerable de la capacidad para llevar actos banales” o como “no sólo la imposibilidad para entregarse a la actividad lúdica o deportiva, sino también en la privación de los placeres normales de la existencia tales como la lectura o el goce de los sentidos como el olfato o el gusto” [KOTEICH, 2010, 173].
En el caso en concreto, el accidente implica que el menor deba guardar reposo, con lo que se le priva de la posibilidad de poder desarrollar actividades recreativas y de juego que son propias de su edad (tal como se desprende de la sentencia de la CA de Valdivia).
El accidente también lo privó, de acuerdo a lo sostenido en la demanda, de que pudiera salir de vacaciones de verano con su familia al norte del país (señalado en sentencia de primera instancia).
En definitiva, con esta categoría se busca indemnizar que producto de la lesión sufrida por una persona los placeres y entretenciones de su vida se verán disminuidos, es decir, que su vida será menos agradable [así lo sentenció en un fallo de 1978 la Corte de Apelaciones de Paris, citado por JANA, 88.].
B. Consecuencias patrimoniales. Cabe distinguir:
b.1 En cuanto al daño emergente.
Entendemos que por ser un infante (incapaz absoluto), el daño emergente lo sufrirán sus representantes legales, por lo que a ellos les corresponderá solicitar su indemnización en calidad de víctimas por rebote. La víctima directa, por lo tanto, no sufre daño emergente puesto que debido al accidente no se produce un empobrecimiento real y efectivo de su patrimonio [ABELIUK, 2014, 291].
b.2. En cuanto al lucro cesante.
Tampoco consideramos que sería procedente la indemnización del lucro cesante, ya sea que en esta materia se adopte una postura tradicional o moderna acerca de este tipo de daño patrimonial.
En efecto, desde un punto de vista tradicional, al tratarse de un menor de edad no recibía al momento de accidente ninguna contraprestación económica. Se trataría, por lo tanto, de un daño puramente hipotético, no real.
A su vez, desde un punto de vista moderno, por los hechos contenidos tanto en la sentencia de primera instancia como de segunda instancia, no es posible considerar que las lesiones sufridas por la víctima puedan generar una imposibilidad total o parcial para que en el futuro pueda desempeñar una actividad laboral [ELORRIAGA, 2004, 78-80].
2. Víctimas por repercusión o por rebote. En este caso van hacer los progenitores del menor que van a sufrir tanto daños patrimoniales y extrapatrimoniales producto del accidente de su hijo.
2.1 Daño patrimonial por repercusión o por rebote. Se debe distinguir en esta materia los gastos de curación y cuidado y la pérdida de ingresos [BARROS, 275 y ss.]. Veremos a continuación si en el caso en concreto se configuran estos dos tipos de daño patrimonial.
A. Daño emergente.
a.1 Derivados de la curación y cuidado.
En el caso del daño corporal va a consistir en los gastos que deben incurrir las víctimas por rebote producto de los daños ocasionados a la víctima principal que, al ser menor de edad, no puede solventar por ella misma los gastos de recuperación [ELORRIAGA, 1999, 370].
Comprende los gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, de rehabilitación y en general todos aquellos gastos que se llevan a cabo para la completa recuperación de la víctima [BARROS, 275].
En este caso en concreto y, tal como queda de manifiesto principalmente en los hechos relatados en la sentencia de primera instancia, los padres del menor debieron incurrir en gastos de atención médica en el Hospital Base de Valdivia, en material ortopédico y en sesiones particulares de rehabilitación con un fisioterapeuta por un período de seis meses.
En cuanto a los gastos de la intervención quirúrgica a la cual tuvo que ser sometido el menor, no se los incluye dentro de la indemnización patrimonial solicitada.
En la demanda, más allá que no se logró acreditar en juicio, se señala que estos gastos fueron asumidos íntegramente por la familia, por los padres, por lo que deben ser indemnizados por el responsable del accidente. Además entendemos que en este caso se cumple el requisito que los costos de reparación sean razonables de acuerdo a un estándar generalizado de buen cuidado [BARROS, 275-276; ELORRIAGA, 2010, 13].
a.2 Otro tipo de detrimentos patrimoniales sufridos por las víctimas por rebote.
Cabe señalar que también se demandó por concepto de daño emergente la indemnización del valor de unos pasajes aéreos que la familia había comprado para irse de vacaciones al norte del país, viaje que se vio truncado producto del accidente del menor. Debido a que los pasajes fueron comprados en una promoción no fue posible hacer una modificación de la fecha del viaje ni la devolución del dinero. Por esta razón se produce producto del hecho ilícito un detrimento patrimonial efectivo de las víctimas por rebote.
B. Lucro cesante. De los hechos invocados en este caso no es posible desprender que haya habido una pérdida de ingresos para las víctimas por rebote producto del hecho ilícito. De todas formas si a consecuencia de los cuidados que requiere la víctima principal o de las visitas al médico, uno de los padres no hubiese podido trabajar o realizar alguna actividad remunerada, debiese también haber sido objeto de indemnización la pérdida de ingresos.
2.2 Daño extrapatrimonial por repercusión o rebote.
En este caso vamos a estar en presencia del denominado “perjuicio de afección” que es aquel que experimenta una persona producto del daño que sufre otra, que se explica por el lazo de afecto u otro semejante que le une a ella [JANA, 90]. Se entiende también como como aquellos sufrimientos afectivos que experimenta una persona productos de los padecimientos, deterioros físicos o discapacidades sufridas por otra con la cual se encuentra íntimamente relacionado [BARROS, 230]
Este tipo de daño no se debe confundir con el pretium doloris que al entenderse como dolor físico sólo lo puede sufrir la víctima de las lesiones corporales [ELORRIAGA, 2010, 21].
Cabe señalar que la forma de concebir el perjuicio de afección ha evolucionado de un primer momento en que sólo era procedente en caso de muerte de la víctima directa a la concepción de que igualmente procede su indemnización en caso de sobrevivencia de la víctima, sin que se deba para ello tener en consideración la gravedad del perjuicio [JANA, 91].
En la sentencia de alzada se señala que el estado en que se encuentra el menor ha provocado en su madre una “profunda congoja y tribulaciones”, “padecimientos” u alteraciones en “su estado emocional.” En definitiva, no cabe duda que se configura en este caso el perjuicio de afección.
3. Conclusión. Tipos de daños identificados en los hechos de la sentencia.
3.1 En cuanto a la víctima principal. Solo corresponde indemnizar el daño extrapatrimonial, correspondiente al perjuicio de sufrimiento y al perjuicio de agrado. No corresponde, al tratarse de un incapaz absoluto, la indemnización de daño patrimonial.
3.2 En cuanto a las víctimas por rebote. En cuanto al daño patrimonial, corresponde indemnizar el daño emergente, por los gastos de curación y cuidado y por la pérdida de los pasajes de avión. En cuanto al daño moral, corresponde indemnizar el perjuicio de afección por los sufrimientos que les produce a estas víctimas los padecimientos de la víctima principal por las lesiones corporales.
