Por Marco Antonio Fernández Ponce.
Durante la madrugada del 10 de septiembre de 2020 en las páginas web de las empresas Lancome y Urban Decay, estuvieron por algunas horas sus productos de belleza y maquillaje a un precio que no superaba los 500 pesos. Así una paleta de sombras urban decay, cuyo precio usualmente supera los 38 mil pesos, aparecía en su sitio web a 390 pesos. Pronto esta situación comenzó a circular por las redes sociales, tal como informaron algunos portales de noticias, lo que se tradujo en compras masivas hasta que las páginas respectivas colapsaron.
Un día después la empresa encargada de los portales de las marcas involucradas reconoció el error en los precios, señalando que habían sufrido un problema técnico durante la actualización de sus sistemas informáticos lo que ocasionó que “(…) los precios se mostraran en nuestro sitio web de forma incompleta y errónea”, de tal forma que no procesarían los pedidos.
Este error en el precio de los maquillajes corresponde a lo que en derecho se conoce como “error en la declaración u error obstativo”, que es aquel que se produce cuando una de las partes manifiesta inadvertidamente algo distinto de lo que quería en su fuero interno (Vodanovic, 2001, pp. 79-80).
Frente a estos errores en las ventas online, de cotidiana ocurrencia, se han planteado tres posibles soluciones y consecuencias, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional.
1. Aquellas que sostienen que se debe respetar el precio.
Como sabemos, uno de los requisitos de la oferta que se desprende del Código de Comercio, es que debe ser a persona determinada, puesto que si se realiza al público en general no obliga al proponente. En efecto, el artículo 105-1 del Código de Comercio, dispone que “las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorios para que las hace”.
En base a la norma anterior un sector de la doctrina sostiene que si la oferta no es realizada a persona determinada, entonces no hay jurídicamente una oferta sino simplemente una invitación a negociar (Varas y Momberg, 2006, p. 77). Pero otro sector, en cambio, considera que la oferta a persona indeterminada sí es una oferta, pero no vinculante (no son obligatorias para el disponente) (Segura, 2006, p. 41).
No obstante lo anterior, la regulación de la formación del consentimiento no se agota en lo señalado en el Código de Comercio, sino que se debe tener en consideración también la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores que, en lo que aquí nos interesa, viene a modificar lo que establece el primer cuerpo normativo en una serie de materias, dentro de las cuales se encuentra la oferta hecha a personas indeterminadas.
Es así que en el ámbito del derecho del consumidor la oferta hecha a persona indeterminada sí obliga a quién la realiza. Así se desprende de la lectura de los artículos 12 y 13 de la Ley de Protección del Consumidor, que contienen la denominada intangibilidad de la oferta.
El primero de los artículos mencionados dispone que “todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a los cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio”. Lo anterior se viene a reforzar por lo establecido en el artículo 13 que señala que “los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus giros en las condiciones ofrecidas.”
Como señalamos, en estos preceptos se establece una especie de intangibilidad de la oferta (en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1545 del CC) que obliga al proveedor a ceñirse siempre a los términos, condiciones y modalidades en las que hubiese ofrecido sus bienes o servicios (Nasser, 2013, pp. 257 y ss). La oferta se vuelve, entonces, irrevocable. A su vez, el proveedor no puede alterar la oferta puesto que se encuentra obligado por ello en las condiciones que se han ofrecido.
Es por lo anterior que el SERNAC ha sostenido, a propósito del error en la declaración, que el proveedor debe respetar el precio ofrecido una vez que la oferta es aceptada por el consumidor. Para el organismo público encargado de la protección de los consumidores, la Ley del consumidor es clara en este asunto: el precio informado debe respetarse. Así frente a cientos de reclamos en contra de Falabella por no respetar el precio de un Tablet, el director nacional de ese entonces del SERNAC, Ernesto Muñoz Lamartine, señaló que las empresas deben ser profesionales y respetar las condiciones ofrecidas a los consumidores. En su opinión “los consumidores no tiene por qué dudar del precio informado por más barato que parezca, porque en Chile hay libertad de precios y pueden existir ofertas” (“Sernac oficia a tienda online por no respetar precio de un tablet”. En 24horas.cl, 26-09-2014).
Del mismo modo se ha manifestado la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS). Es así que en el caso reciente de los perfumes y productos de belleza, uno de sus abogados, Antonio Olivares, señaló que “La oferta, desde que se realiza, debe ser respetada (…) aun cuando se trate de un precio que el proveedor diga que es erróneo” (en https://www.adnradio.cl/nacional/2020/09/15/conadecus-y-precios-rebajados-por-error-en-maquillaje-de-lujo-la-oferta-desde-que-se-realiza-debe-ser-respetada.html).
Esta misma línea, ha sido adoptada por ciertos pronunciamientos de nuestros tribunales de justicia que han señalado que pese a el error, una vez formado el consentimiento, se debe cumplir lo pactado (Juzgado de policía local de Vitacura, ROL 114.876, cuya sentencia fue ratificada por la CA de Santiago el 12 de marzo de 2012, ROL N° 4870-2010). En este sentido se ha fallado que las correcciones del precio que hagan lo proveedores debe llevarse a cabo antes de que se realice la compra, por lo que no se puede pretender modificar unilateralmente las compras pasadas. Además, se entiende que es responsabilidad de la empresa cerciorarse que en la página web se publique información veraz y fidedigna, debiendo asumir las consecuencias del error (sentencia del tercer juzgado de policía local de Las Condes, ratificado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 25 de julio del 2007. En https://www.sernac.cl/portal/604/w3-article-6810.html). Sólo cuando la discordancia entre lo avisado y la realidad es producto de un error excusable o invencible del anunciante, no va ser responsable de las consecuencias que este defecto pueda generar en el comportamiento del consumidor (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 2018). Por último, se ha señalado que es el proveedor el que controla todos los procesos técnicos de la compraventa por medios electrónicos, que no se puede cuestionar la calidad de consumidor (destinatario final) a partir del número de productos adquiridos y, que del precio significativamente bajo de un producto no se puede desprender la existencia de un vicio del consentimiento, puesto que “(…) es de público conocimiento que en muchas campañas se ofrece un segundo producto al valor de un peso o sin costo (…) todo lo anterior, en el marco como se ha dicho de políticas comerciales de estímulo a la venta en general e incitar la masiva concurrencia hasta este tipo de tiendas o sus portales de venta electrónica” (Juzgado de Policía Local de San Bernardo, ROL 7308-5-2015).
2. Posturas que buscan la ineficacia del acto.
2.1 El error en el precio como un problema de falta de consentimiento.
Los profesores, Ricardo Reveco y Maria Dora Martinic, sostienen que en el error obstáculo no hay consentimiento puesto que las voluntades de las partes no confluyen sino que marchan por caminos diversos (2009, p. 40). A juicio de los autores, este tipo de error debiera sancionarse con la inexistencia “(…) ya que este impide que se forme o genere un elemento esencial del negocio afectando como lo es la voluntad o consentimiento” (p. 41).
Por su parte, para Hernán CORRAL, estaríamos en presencia de una hipótesis de falta de voluntad o de una voluntad defectuosa que impide la formación del consentimiento, por lo que se debiera sancionar con la nulidad de pleno derecho (inexistencia), al faltar un requisito de existencia del acto jurídico. Pero si este error se produce debido a la falta de diligencia de la parte que sufre la equivocación, se deberá indemnizar los perjuicios que le ocasione a la otra parte contratante, salvo que ésta última hubiese podido advertir, con la debida diligencia, el error en la declaración (2018, p. 551).
En la misma línea, en España, el profesor DIEZ-PICAZO, señala que el error va dar lugar a la nulidad del acto jurídico, en cambio en el error obstativo o impropio, no habría un vicio de la voluntad sino más bien un problema de falta de voluntad. En este sentido lo que se produciría es “(…) un cruce de voluntades que no coinciden en absoluto. No hay consenso, sino disenso” (2007, p. 210). Por lo tanto sería un supuesto de inexistencia que daría lugar a la nulidad absoluta.
2.2 Ineficacia por error esencial.
Para la profesora de la Universidad de Valparaíso, Pamela PRADO, el error en la declaración se puede subsumir dentro de la hipótesis de error esencial (art. 1453 del CC). En efecto, plantea que es posible realizar una interpretación extensiva del error en el negocio (cuando recae sobre la especie del acto o contrato), de tal forma que no sólo comprenda el error en la tipología del negocio, sino que también el contenido del mismo, todos aquellos elementos que conforman el acto jurídico (2018, pp. 795-796 ).
2.3 Ineficacia de la compraventa por falta de seriedad del precio.
Otra forma para restarle eficacia a estas ofertas es sostener que al ser el precio tan irrisorio, habría falta de precio, por lo que debiera considerarse el acto como inexistente o ser sancionado con nulidad de pleno derecho (mencionado por Corral, 2019, pp. 673-674).
Es así que la Corte de Apelaciones de Santiago, el 03 de octubre de 2007 (ROL 3229-2007), señala “que esta Corte comparte las conclusiones del motivo séptimo del fallo que se revisa en cuanto a que el precio publicitado es irreal porque no guarda relación con el producto”.
Sin embargo, esta solución
presenta dos grandes problemas:
a) No siempre el error en el precio implica estar en presencia de un precio irrisorio o ínfimo y. además, los consumidores se escudan señalando que el precio bajo se justifica dentro del contexto de una oferta promocional.
b) b) Si se entiende que la compraventa no existe, entonces podríamos estar en presencia de una donación simulada, la que también debiese ser impugnado por no haberse cumplido con el trámite de la insinuación.
3. Posturas intermedias.
Hasta acá hemos revisado posturas que se manifiestan a favor de mantener a toda costa el contrato, desconociendo el error en el precio y, aquellas que buscan dejarlo sin efecto por adolecer de alguna causal de ineficacia. A continuación revisaremos dos posturas que, bajo ciertas condiciones, irían en la línea de dejar sin efecto de la compraventa y en otras condiciones de respetar el precio y el contrato.
3.1 Postura que distingue en el error en la declaración en un elemento esencial y secundario del acto jurídico (diferencia sustancial entre el precio real y el declarado).
Respecto al error en la declaración cierta doctrina distingue si el error es o no esencial (Corral, 2019, pp. 678 y ss.).
Si el error no es esencial, es decir, recae sobre un elemento secundario o no decisivo del acto jurídico se debe respetar el acto jurídico, sin la posibilidad de que se declare su nulidad.
Si, en cambio, el error recae sobre un elemento esencial deberá servir para atacar la eficacia del acto jurídico. Sin embargo, si ha habido culpa de quien sufre el error, se deberán indemnizar los perjuicios a la contraparte.
Hernán CORRAL, señala que en Chile, el error en la declaración presenta similitudes al error esencial en el que habría un disenso en las declaraciones. Plantea también que para efectos de determinar la relevancia del error, se debiera aplicar analógicamente la norma sobre el error en la persona. De esta forma, el error en la declaración no va dar lugar a la nulidad del acto jurídico sino sólo cuando el error haya sido determinante o esencial: “causa principal del contrato”. Pero si se demanda la nulidad del acto se va a tener que indemnizar los perjuicios que se le ocasionen a la contraparte de buena fe, es decir, aquella que no haya advertido el error ni que lo haya debido advertir. Como señala, citando a Iñigo de la Maza “el errans puede deshacer el negocio, pero debe indemnizar los perjuicios que de buena fe haya incurrido la otra parte a resultas de la pérdida de la eficacia del contrato” (2019, p. 680).
Aplicado lo anterior al error en el precio, CORRAL, señala que para que para que estemos en presencia de un error en el contenido esencial del acto jurídico, debe haber una diferencia sustancial o de importancia entre el precio real y el declarado. En este sentido, sostiene que “(…) deberá probarse que la diferencia del precio es de tal magnitud que de ninguna manera el proveedor hubiera estado dispuesto a venderlo por la cantidad declarada” (2019, p. 681).
De lo anterior se desprende, entonces, que cuando el error en el precio no es significante, el acto jurídico se debiese respetar las condiciones establecidas en la publicidad. Si, en cambio, es de magnitud, el acto deberá ser declarado ineficaz. Al asimilarse en nuestro derecho al error esencial (se trata de un error obstáculo) se debiese aplicar la sanción contemplada para este clase de error de hecho, que a su juicio es la nulidad relativa (2019, p. 679).
3.2 Recognsocibilidad del error.
Hasta acá, las posturas que hemos revisado se centran en el error y en el errante, sin prestar mayor atención en el otro contratante. Sin embargo, la doctrina moderna no sólo se concentra en el estudio del error como un vicio de la voluntad sino que también lo analiza y trata como un problema de distribución de los riesgos del negocio jurídico (Morales en http://vlex.com/vid/articulo-1266-231158; Barros, 2018, pp. 109-149; Saavedra, 1994, pp. 213-214; De la Maza, 2011, pp. 511-523; De la Maza, 2018, pp. 151-176).
En efecto, desde esta perspectiva se busca superar la postura tradicional de la doctrina que centra su foco de atención en el contratante que ha padecido el error, para concebirlo como un problema de reparto del riesgo entre las partes del contrato.
En el error, a diferencia de los otros vicios de la voluntad, lo que se produce es un conflicto de intereses entre la parte que busca hacer valer su error, como vicio del consentimiento, y que quiere que subsista el contrato, fundando sus pretensiones en el principio de protección de la confianza (cuando se confía de buena fe en la declaración equivocada de la contraparte).
Es por ello que el error va a requerir, tal como señala Antonio Manuel Morales Moreno, una valoración ético-jurídica de la conducta de las partes del contrato.
En definitiva, la pregunta central del error, tal como señala Castro y Bravo es “¿quién merece protección, respecto de su propio error? ¿a quién le estará permitido aprovecharse del error ajeno?” (citado por Iñigo de la Maza, 2011, p. 299).
Es precisamente, frente a este conflicto de intereses que se genera en el error que surgen dos conceptos fundamentales: la excusabilidad y la cognoscibilidad.
En cuanto a la excusabilidad, se señala que se debe ponderar la responsabilidad de quien ha padecido la equivocación (Diez-Picazo, 2007, p. 209). De esta forma, si el error es excusable, es decir, no proviene de la culpa o la imprudencia de quien lo sufre, va a viciar la voluntad y va a permitir solicitar la nulidad del acto o contrato. Por el contrario, el error inexcusable, que es aquel que se genera porque una de las partes no ha empleado la debida diligencia y cuidado al contratar, no va a dar lugar a la nulidad del contrato, lo que sería una manifestación del aforismo que señala que “nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o negligencia”. Ahora bien, cuando se señala que el error que es inexcusable no va a facultar para solicitar la nulidad, no se explica esto como una sanción a quien se comportó negligentemente, sino para proteger a la contraparte que confío razonable ( Iñigo de la Maza, p. 305).
Como señala Díaz-Picazo “la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración” (2007, p. 216).
Lo anterior nos permite entender que la Ley de Protección de los Derechos de los consumidores establezca que los proveedores no se pueden rehusar injustificadamente a cumplir con lo ofrecido en los términos publicitados. En efecto, cuando el legislador establece que, en principio, el proveedor debe soportar los costos del error en el precio, lo que está protegiendo, como señala Ricardo Torres Urzúa (2018), es la confianza y expectativas que se ha generado en el consumidor respecto a las condiciones que se van a llevar a cabo el contrato.
La confianza y expectativas del consumidor se sustentaría en dos factores:
a) a) Elemento objetivo de la publicidad. Este elemento dice relación con el carácter informativo de la publicidad en lo relativo a los bienes o servicios ofertados en la publicidad. Ahora bien, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 1, N°4 y 28, letra d), se entienden incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad, dentro de las cuales se contiene el precio del bien o servicio.
b) b) El control de los precios. Los términos y condiciones del contrato son fijados por los propios proveedores, quienes son los que conocen el producto y servicio ofrecido y, que por lo mismo, se encuentran en mejor posición para fijar el precio que el consumidor. Es por ello que los clientes confían (presumen) en este criterio y entienden que el proveedor no va a fijar un precio que les arroje márgenes de ganancia negativo.
Por estos factores es que Ricardo Torres concluye que “(…) la técnica empleada para atraer al público y su inmejorable posición para fijar el precio (respecto del consumidor), ponen al proveedor en una situación ventajosa y de control sobre la operación (…) En tal sentido, justificar su error sobre la base de una equivocación sería darle protección legal a la negligencia de la compañía por sobre la confianza y expectativas que ha generado por medio de sus dichos en el consumidor” (2018).
Ahora bien, para que opere esta protección al interés del consumidor, no sólo debe haber confiado en la publicidad sino que además se debe tratar de una confianza razonable. En definitiva, como señala Iñigo de la Maza, esta protección no va a operar cuando se tenía conocimiento de la incorrección de la información contenida en la publicidad o cuando “(…) no debió haber confiado en ella, pues una persona razonable no lo hubiera hecho” (10).
Es por ello que acá cobra importancia y trascendencia el concepto de cognoscibilidad, que opera en ciertas tradiciones jurídicas, tal como señala Antonio Manuel Morales Moreno, como un límite del interés de la confianza. Se parte de la base que el que se equivoca no va a obtener protección salvo que el otro contratante hubiera conocido o debido conocer el error de la contraparte.
En Chile es principalmente el profesor de la Universidad de Chile, Andrés Rioseco, quien acude al concepto de “recognoscibilidad”, para efectos de determinar la suerte del acto jurídico celebrado con error en la declaración. Al respecto, se debe señalar que el término recognoscibilidad (en contraposición al de la excusabilidad) se centra en la parte que no sufre el error en la declaración. Si esta parte contratante, actuando con la debida diligencia, hubiese podido reconocer el error de la contraparte, no deberá entonces confiar en su declaración y el acto podrá ser impugnado (anulado). En otras palabras, si el comprador sabía o debía saber que el precio es erróneo, no se debe proteger la confianza ni la seguridad del tráfico jurídico, por lo que se podrá declarar la nulidad del acto jurídico (Rioseco, 2019, p. 1143). Por el contrario, si el error no es reconocible, es decir, la parte no supo ni debió saber del error en la declaración, entonces, el errante no podrá pretender alegar la nulidad del acto y se deberá respetar los términos del contrato ofrecido, a menos que el error resulte excusable (Rioseco, 2019, p. 1146).
Para efectos de poder determinar si estamos en presencia de un error recognoscible, se han propuesto dos modelos de valoración (Iñigo de la Maza, 2009, pp. 429-431):
a) Criterio concreto. Es el que adopta el derecho español en el que el juicio de recognoscibilidad es en concreto, es decir, se va a tener en consideración a la propia parte contratante si estaba en condiciones de reconocer el error de la otra a través de un juicio de culpa similar a la determinación de la excusabilidad del errans. En este sentido Morales Moreno señala que “así como la “excusabilidad” (entendida en sentido estricto) implica una valoración de la conducta de la parte que ha padecido el error, la cognoscibilidad corresponde a una valoración de la conducta del otro contratante” (citado por Iñigo de la Maza, 2009, p. 431).
b) Criterio abstracto. Es el que se recoge en el derecho italiano en donde el juicio de recognoscibilidad es en abstracto. Lo anterior significa que para efecto de determinar si una de las partes podía reconocer el error en que había incurrido la contraria se va a utilizar la figura ideal de un tercero que actúa con una diligencia normal. En definitiva, para efectos de establecer si el error era reconocible o no se va a tomar en consideración si una persona de diligencia normal se hubiera podido dar cuenta, teniendo en consideración las circunstancias del contrato y las cualidades del contratante.
Es este último criterio que sigue en nuestro país Rioseco. Es así que sostiene que “(…) la recognosibilidad no implica un juicio de culpa de la parte declarante ni receptora. Lo que se exige es la abstracta posibilidad de su reconocimiento por una persona de normal diligencia…” (2019, p. 1144).
En este sentido, Hernán Corral señala que habría una serie de indicios que el comprador no procedería de buena fe, esto es, que conoce del error del proveedor (2018, p. 681):
a) a) En la mayoría de los casos nos vamos a encontrar con precios tan rídiculamente bajos que debieran hacer sospechar a los consumidores que estamos en presencia de un error. Sostiene que “el hecho de que se trate de ofertas o de reducciones de precios por temporadas como las del Cybermonday no será suficiente para justificar la buena fe del consumidor si el precio es tan absurdamente bajo que ni siquiera como oferta, promoción o publicidad resulta verosímil” ( 2018, p. 681)
b) b) La forma en que se empieza a propagar y divulgar la información del error y la adquisición de varios productos, también resulta indiciaria del conocimiento del error por parte del consumidor.
Conclusión.
No compartimos las posiciones extremas que le dan plena eficacia a estas ofertas o le restan total eficacia. Consideramos que, desde la moderna concepción del error, que busca superar la concepción voluntarista, debe entenderse que la estimación del error implica una valoración ética-jurídica de la conducta de las partes del contrato. Es por ello que resultan fundamentales las nociones de excusabilidad y recognsocibilidad. Como señala en España Morales Moreno se debe partir de la basa que el que se equivoca no va ser merecedor de protección por parte del ordenamiento jurídico, a menos que la contraparte hubiera conocido o debido conocer el error del errans. Como señala Ricardo Torres “una cosa es proteger al consumidor de las artimañas y prácticas de los proveedores, pero otra muy distinta es permitir que los propios consumidores se aprovechen del error de las compañías. Si así fuese, entonces el legislador estaría privilegiando el aprovechamiento del consumidor sobre la negligencia del proveedor” (2018).
Así, por lo demás, lo ha entendido cierta jurisprudencia al sostener que “no es el espíritu de la Ley 19.496, que un consumidor como es la situación del denunciante de autos, pretenda beneficiarse de un yerro manifiesto como es el ocurrido en el caso en estudio, y pretenda obligar al proveedor a dar cumplimiento a una oferta errónea con evidente abuso del derecho, lo que en este caso, no es posible amparar” (Corte de Apelaciones de Santiago, ROL 1483-2013).
En definitiva, se deberá valorar la conducta de las partes de la relación contractual para efecto de determinar quién merece protección.
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