Marco Antonio Fernández Ponce.
I. Estructura de análisis.
La perspectiva de análisis que se propone en este artículo parte de la base de reconocer que, con respecto al derecho de la protección de la salud, muestro país ha experimentado un proceso de cambio, normativo, doctrinal y jurisprudencial, que ha modificado el rol del Estado en materia sanitaria, dotando de un nuevo contenido al derecho fundamental contemplado en el artículo 19 N° 9 de nuestra Carta Fundamental.
Es por ello que en una primera parte analizaremos la normativa constitucional y sus primeras interpretaciones, doctrinarias y jurisprudenciales, para luego, en una segunda parte, abocarnos a revisar de qué forma la normativa, la doctrina y la jurisprudencia han permitido reconfigurar el contenido del derecho de la protección de la salud.
II. La Constitución Política de la República del 80.
Como punto de partida del análisis que llevaremos a cabo debemos tener en consideración lo dispuesto en nuestra carta fundamental acerca del derecho de la protección de la salud.
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19.9º.- El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado;
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Uno de los aspectos más complejos y álgidos, del que tuvo que hacerse cargo tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, con respecto a este precepto constitucional, fue determinar si el derecho a la protección de la salud era o no un verdadero derecho y, por lo tanto, susceptible de ser exigido por vía judicial.
1. Postura tradicional.
Una primera lectura de esta norma, sostuvo que este precepto no tenía el rango de un verdadero derecho debido a que no era justiciable, salvo en cuanto a lo dispuesto en su último inciso relativo a la posibilidad de elegir el sistema de salud al cual uno quiera acogerse.
En este sentido, Luz BULNES, sostuvo que el precepto constitucional en comento, sólo contenía una disposición programática, no justiciable, lo que se plasmaría en que no se encontraría amparado por la acción de protección.
Es así que para la constitucionalista, los llamados derechos de segunda generación, se caracterizarían por su carácter programático y por requerir una implementación legal para poder llegar a ser exigibles ante los tribunales de justicia[i]. En definitiva, estos derechos van a depender de una acción positiva del Estado (políticas públicas), las que se van a llevar a cabo, teniendo en consideración las condiciones imperantes en el medio social[ii].
Del mismo modo, el ex ministro del Tribunal Constitucional, don Roberto BERTELSEN, entiende que esta disposición contenía una “aspiración constitucionalmente reconocida” que para que mutara en un verdadero derecho subjetivo, se requería de una serie de determinaciones a nivel legal. No obstante lo anterior, para BERTELSEN el derecho a la protección de la salud podía llegar a ser concebido como un verdadero derecho subjetivo, justiciable, en aquellos casos relacionados con la obligación de la comunidad de abstenerse a dañar la salud de las personas[iii].
Se ha intentado explicar el rol del Estado, respecto al derecho a la protección de la salud, a partir de la noción de subsidiaridad que estaría presente dentro del entramado constitucional. En coherencia con la lógica primigenia de la carta fundamental, al Estado le correspondería un rol o papel subsidiario en el ámbito sanitario. Es por ello que se ha sostenido que “no estuvo en el horizonte de los redactores de la Constitución colocar al Estado como responsable y prestador de los derechos sociales; por el contrario, lo que se definió en la Constitución es el rol del Estado como un ente subsidiario”[iv].
El rol subsidiario del Estado en el ámbito sanitario, queda de manifiesto, en primer lugar, por no estar amparado por el recurso de protección. En efecto, los derechos con contenido social consagrados en la Constitución, no se encuentran amparados bajo el alero de la acción de protección, salvo en aquellos aspectos que dicen relación con el ámbito de la libertad. De esta forma, en cuanto al derecho a la salud lo que se protege es la libertad que se le reconoce a las personas de optar entre el subsistema privado o público de salud. En otras palabras, “lo que se garantiza no es el contenido social de esos derechos, sino los contenidos asociados a la libertad. El contenido sustantivo del derecho es lo que quedaría al margen del recurso de protección”[v].
En segundo lugar, el rol subsidiario del Estado en cuanto al derecho a la salud, queda plasmado en que el deber del Estado se reduciría a realizar prestaciones mínimas dirigidas a salvaguardar la vida de las personas (atenciones médicas de emergencia). En el resto de los casos, la prestación del servicio era limitada, por lo que, como veremos más, adelante, los tribunales entendían que no era arbitraria o ilegal la negativa del Estado de brindar ciertas atenciones médicas, la que quedaban supeditada a la existencia de recursos económicos[vi]. Resulta en esta materia ilustrativa la Ley 18.469, que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y, la ley 19.650, del año 1999, que establecen la prohibición de los centros médicos de exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros, para asegurar o condicionar la atención médica de urgencia. Además, la misma Ley 18.469, indicaba que las prestaciones comprendidas en el Régimen General de Garantías en Salud, se otorgarían por FONASA, por los establecimientos de salud correspondientes, “con los recursos físicos y humanos de que dispongan” [vii].
Pues bien, la jurisprudencia emanada de los tribunales de Justicia, hizo suyo esta concepción constitucional del derecho de protección, cuestionando la obligación del Estado de asegurar, salvo en casos de urgencia, atenciones médicas a las personas.
Es así que nuestro máximo tribunal sostuvo, a comienzos del 2000, imbuido por las ideas e interpretaciones anteriormente esbozadas, que el recurso de protección no era el mecanismo idóneo para reclamar la vulneración del derecho estatal a la salud y que además el art. 11 de la Ley 18.469, sólo imponía la obligación de conceder prestaciones de salud “con los recursos físicos y humanos de que disponen” (CS. ROL 3599-01)[viii].
2. Crítica a la postura tradicional.
Las posturas que sostienen que el artículo 19 N° 9 sólo sería una disposición programática y no tendría la naturaleza de un derecho, han sido cuestionadas por las siguientes razones[ix]:
1. Reconocimiento constitucional de los derechos sociales. Se sostiene que la postura tradicional se aviene más con aquellos ordenamientos jurídicos que no reconocen expresamente en sus cartas fundamentales los derechos sociales o hacen una alusión a ellos como meras directrices. No es el caso de Chile, en el que la Constitución hace expresa referencia a estos derechos. En este sentido FIGUEROA señala que “La Constitución de 1980 no sólo reconoce con claridad el derecho a la protección de la salud, sino que enumera [tal como veremos más adelante] una serie de obligaciones que derivan de este derecho para el Estado. Por tanto, cabe descartar la tesis de que el derecho a la salud no sea un auténtico derecho”[x].
2. La historia fidedigna de la Constitución. Los miembros de la Comisión redactora, tal como se desprende de la lectura de las actas constitucionales, sí consideraron el derecho a la salud como un verdadero derecho y no como una mera expectativa.
3. Justiciabilidad de los derechos sociales. La doctrina actual ha ido superando la distinción entre derechos civiles y políticos y los derechos sociales. Lo anterior también ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que ha planteado en diversos fallos que los derechos sociales sí son justiciables. Para ello se ha sustentado en la idea que los derechos sociales tienen un núcleo esencial que no puede ser disponible por el legislador[xi]. Por su parte, la Corte Suprema ha ido paulatinamente admitiendo la protección (indirecta) del derecho a la salud por medio del derecho a la vida. Lo anterior cobra especial relevancia en aquellas causas relacionadas con la cobertura de medicamentos, hospitalizaciones domiciliarias y cobertura de procedimientos.
4. Limitación al actuar de los poderes del Estado. Este derecho constitucional sí establece límites al actuar arbitrario, tanto para los parlamentarios como de la Administración, lo que va ser susceptible de control por parte de los órganos jurisdiccionales.
3. Obligaciones que impone la Constitución al Estado en materia de protección del derecho de salud[xii].
De la lectura del artículo 19.9 de la Constitución se reconocen deberes del Estado en materia de salud.
1. Libre e igualitario acceso. El inciso primero del numeral 9 del artículo 19 de la CPR dispone que “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”. Las acciones que debe llevar a cabo el Estado son las siguientes:
a) Acciones de promoción de salud. De acuerdo a José Luis CEA esta acción dice relación con “iniciativas de impulso o fomento de las atenciones y cuidados respectivos…”[xiii], ejemplificando lo anterior con campañas educativas relativas a la prevención, salubridad e higiene. Por su parte, Ángela VIVANCO sostiene que esta acción se relaciona con políticas dirigidas al mejoramiento de la calidad de vida de las personas[xiv].
b) Acciones de protección de la salud. Se refiere a la medicina preventiva dirigida a evitar que la población sufra un deterioro en su estado de salud. La finalidad que se persigue con estas acciones es evitar que se produzca una pérdida de salud o su deterioro.
c) Acciones de recuperación de salud. Hace referencia a la medicina curativa.
d) Acciones de rehabilitación del individuo. Se busca por medio de estas acciones que una persona que ha sufrido una enfermedad se recupere de las secuelas que le ha generado una enfermedad o accidente de tal forma que vuelva a su vida normal.
2. Obligación de coordinación y control.
De acuerdo al inciso segundo del art. 19 N°9 de la Constitución “le corresponderá [al Estado], asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud”.
En este punto se deben analizar qué significa coordinar y controlar.
En opinión de CEA, el término coordinar apunta a “concertar medios, de origen estatal y social, en una sinergia que busca lograr el mayor éxito posible en el otorgamiento de acciones de salud”[xv].
Por su parte, controlar dice relación con vigilar y fiscalizar el funcionamiento del sistema y adoptar las medidas correctivas que sean necesarias.
3. Garantías de ejecución.
De acuerdo al inciso tercero del art.19.9 de la CPR “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias”.
José Luis CEA sostiene que garantizar “(…) es asegurar o dar certeza, a cualquier titular del derecho, que las acciones de salud le serán proporcionadas, sin discriminación, cuando necesite acceder a una o más de ellas”[xvi].
III.
La doctrina y la jurisprudencia como motor de cambio en el ámbito de la protección de la salud.
La doctrina ha sostenido que por vía legal y jurisprudencial y, por el desarrollo de políticas públicas, el derecho de protección a la salud comienza a configurarse en nuestro país como un verdadero derecho social[xvii].
En efecto, el rol subsidiario del Estado en materia de salud se ha comenzado paulatina y progresivamente a matizarse, por una parte, por el desarrollo normativo que busca su ampliación y, por otra, por la jurisprudencia que ha comenzado a admitir el recurso de protección para supuestos que no estaban originariamente contemplados en la Constitución Política de la República.
1. Reformas legales.
La doctrina ha sostenido que por vía legal y jurisprudencial y, por el desarrollo de políticas públicas, el derecho de protección a la salud comienza a configurarse en nuestro país como un verdadero derecho social[xviii].
Nuestro país ha experimentado una serie de reformas legislativas al sistema de salud, dentro las cuales cabe destacar las siguientes[xix]:
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Ley N°19.895 |
Ley Corta de las Instituciones de Salud Previsional de 2003. |
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Ley 19.966 |
Ley GES de 2004. |
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Ley 20.015 |
Ley de Autoridad Sanitaria y Gestión de 2004.
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Ley 20.015 |
Ley Larga de las Instituciones de Salud Previsional de 2005. |
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Ley 20.584 |
Establece los derechos y deberes de los pacientes. |
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Ley 20.850 |
Establece la Protección financiera a las enfermedades de alto costo |
De estas leyes, sin duda, que la Ley 19.966, que establece un Régimen de Garantías en Salud, es la que marca un punto de inflexión en cuanto a la protección al derecho a la salud, al redefinir el mínimo sanitario decente.
A partir de la dictación de esta norma y, en consonancia con las recomendaciones de la OMS, el sistema nacional de salud chileno comienza a garantizar la cobertura de un cierto número de patologías, definidas como prioridades sanitarias, al ser los problemas de salud que causan mayor mortalidad y morbilidad en Chile.
En su artículo segundo esta Ley contiene las denominadas Garantías Explícitas en Salud, que crea un plan de salud obligatorio tanto para FONASA como para las ISAPRES, garantizando el acceso, calidad, oportunidad y protección financiera con las que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a los problemas de salud incluidos en las garantías.
Dispone el precepto mencionado que “El Régimen General de Garantías contendrá, además, Garantías Explícitas en Salud relativas a acceso, calidad, protección financiera y oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud que señale el decreto correspondiente. El Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional deberán asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios. Las Garantías Explícitas en Salud serán constitutivas de derechos para los beneficiarios y su cumplimiento podrá ser exigido por éstos ante el Fondo Nacional de Salud o las Instituciones de Salud Previsional, la Superintendencia de Salud y las demás instancias que correspondan”.
De esta forma, Con las garantías explícitas el art.19 N° 9 de la Constitución Política de la República adquiere un nuevo contenido, en términos de acceso, calidad, oportunidad y costo de prestaciones de salud. Esta ley, por lo tanto, establece un estándar básico para el cuidado de la salud de las enfermedades prioritarias, que viene a hacer el núcleo del derecho constitucional a la salud reconocido por la Constitución Política de la República.
Así, por lo demás, se comienza a ver reflejado en la Corte Suprema, al reconocer que la garantía del 19 N° 9 es un derecho garantizado para todas las personas por la Carta fundamental, dándose una aplicación directa de la Constitución e identificando un contenido mínimo. Se trataría, por lo tanto, de un derecho propiamente tal[xx].
Este mínimo sanitario decente también se plasma en la Ley 20.850 que crea un sistema de protección financiera para diagnósticos y tratamientos de alto costo (también denominada Ley Ricarte Soto).
Esta ley, tal como se establece en su artículo primero, crea “(…) un Sistema de Protección Financiera para el otorgamiento de aquellos diagnósticos y tratamientos de alto costo que declare el decreto supremo del Ministerio de Salud, a que hace referencia el artículo 5º, y formará parte del Régimen General de Garantías en Salud al que se refiere el artículo 134 del decreto con fuerza de ley Nº1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº2.763, de 1979, y de las leyes Nos 18.933 y 18.469.
El Fondo Nacional de Salud deberá asegurar esta protección financiera a todos los beneficiarios de los sistemas previsionales de salud de Chile”.
2. Aporte jurisprudencial.
Los tribunales de justicia han jugado un rol primordial en cuanto a la configuración del derecho de protección de la salud como un verdadero derecho social. Como tuvimos ocasión de revisar, la doctrina consideraba que este derecho tenía un carácter más bien programático debido a que era excepcionalmente justiciable. Pues bien, los Tribunales han comenzado paulatinamente a acoger presentaciones fundadas en el derecho a la salud. En esta evolución jurisprudencial ha cobrado enorme trascendencia la exigibilidad indirecta del derecho a la salud, que implica que se acude a otros derechos que sí están amparados por la acción constitucional-v.gr. Derecho a la vida- para reclamar la tutela del derecho a la protección de la salud. Estas acciones suelen tener hoy un resultado favorable “(…) cuando la propia vida se encuentra eventualmente en peligro, ante la eventual interrupción de un tratamiento médico y/o la dificultad en el acceso o suministro del medicamento esencial requerido”[xxi].
La exigibilidad indirecta del derecho a la salud ha sido utilizada principalmente en el contexto de la Ley Ricarte Soto.
Al respecto la Corte Suprema sostuvo en un fallo de 24 de marzo del presente año, Rol N° 144090-2021, lo siguiente:
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“ Que, al respecto y como ya se ha
resuelto por esta Corte en otras oportunidades (a modo ejemplar, autos Rol N°
154.769-2020, N° 129.213-2020 y N° 129.209-2020, entre muchos otros), es
preciso considerar que, si bien es cierto los miramientos de orden económico
constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una
decisión, no lo es menos que ellos no debieran invocarse cuando está
comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una
persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico,
esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece respecto
de los distintos cuerpos normativos citados por los recurridos." (Corte
Suprema, considerando 5º).
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En igual sentido, se debe destacar el fallo de la Corte Suprema del 17 de noviembre de 2020, ROL N° 76539-2020:
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"Que, del examen de los
antecedentes aparece que la principal razón esgrimida por el Ministerio de Salud para no otorgar el tratamiento
indicado para la enfermedad que presenta la recurrente, esto es cáncer de
mama con metástasis ósea y de pulmón, es de orden administrativo-económico,
toda vez que el medicamento Palbociclib no ha sido incluido en los decretos
dictados para la determinación de los diagnósticos y tratamientos de alto
costo con sistema de protección financiera contemplados en la Ley N° 20.850,
al no superar los criterios establecidos en el procedimiento regulado por
ley, el que cuenta con etapas sucesivas entre sí que con el objeto de evitar
arbitrariedades en la toma de decisiones de política pública." (Corte
Suprema, considerando 6º).
En este orden de consideraciones, no se puede soslayar que, conforme al principio de supremacía constitucional, ella prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por los recurridos -como las Leyes N°s. 18.469 y 19.966 y el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud que fija un texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763 de 1979, y de las leyes números 18.933 y 18.469. De allí que, conforme reza el inciso primero del artículo 6° de la Constitución Política, sus preceptos son obligatorios para los titulares o integrantes de los órganos de Estado, incluida por cierto esta Magistratura. Si el rol de esta Corte es velar por la aplicación de las garantías constitucionales y de los derechos esenciales que emanan de la persona humana, ella no puede excusarse de otorgar la cautela urgente que le es requerida si el derecho a la vida se ve amenazado. Negarse a hacerlo bajo el pretexto de que normas de inferior jerarquía se lo impiden, importa desconocer que la Constitución Política de la República es la norma jurídica a la cual el resto del ordenamiento jurídico se debe someter. El caso en cuestión dice relación con la aplicación directa de la Constitución Política, no con el modelamiento de políticas públicas." (Corte Suprema, considerando 7º). "Que, en el indicado contexto, la negativa a proporcionar a la recurrente el acceso al fármaco Palbociclib, fundamental para el tratamiento de la patología que la aqueja en combinación con el fármaco Fulvestrant, aparece como arbitraria y, además, amenaza la garantía consagrada en el N° 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, puesto que, como consecuencia de semejante determinación, se niega en la práctica el acceso a un medicamento necesario para la sobrevivencia de ésta, así como para su integridad física, considerando que la patología que la afecta se encuentra en progresión y en la etapa diagnosticada es frecuentemente mortal." (Corte Suprema, considerando 8º).
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3. Crítica a la evolución legal y jurisprudencial del derecho a la protección de la salud.
Una primera crítica apunta a la coherencia del sistema nacional de protección al derecho a la salud. Al respecto se ha sostenido que en el ámbito sanitario coexisten, por una parte, el Estado subsidiario en la Constitución Política de la República y, por otra, la configuración, por vía legal y jurisprudencial, de un Estado social que mejora la tutela del derecho a la salud[xxii].
Una segunda crítica apunta al rol que han comenzado a jugar los tribunales superiores de justicia en el derecho a la protección de la salud. En este sentido, se debe tener en consideración el aumento progresivo y sistemático de los gastos asociados al ámbito sanitario. Es por ello que la inversión que debe realizar el Estado relativo al cuidado sanitario debe tener en consideración la eficiencia de las prestaciones de salud. Como señala Alejandra ZUÑIGA, las inversiones que se realicen en esta materia deben estar acotadas a lo que comprobadamente da resultados, lo que formaría parte de un “mínimo sanitario decente”[xxiii].
Es esta la lógica que se adopta en la Ley 19.966 y su Decreto 22. Lo que se establece, tal como tuvimos ocasión de revisar, es un listado de enfermedades y de prestaciones asociadas, debiendo descartarse todas aquellas en que no impliquen un beneficio para la sobrevida o la calidad de vida de los afectados. Mismo criterio de eficiencia de las prestaciones de salud se adopta en materia de la Ley Ricarte Soto. A esto corresponde el mínimo sanitario decente, al cual hemos hecho referencia.
Sin embargo y, tal como se desprende de los fallos citados, nuestro máximo tribunal ha entendido que por vía del recurso constitucional, en la medida que se encuentre en juego la vida o la integridad física y psíquica de una persona, puede entrar a revisar esos mínimos sanitarios, con lo cual comienza a adoptar una concepción maximalista del derecho a la protección de la salud. En este aspecto ZUÑIGA sostiene que el racionamiento de recursos sanitarios, por vía de la definición del mínimo sanitario, no debiera ser objeto de judicialización, puesto que los tribunales de justicia carecen tanto de la experiencia necesaria para establecer criterios de costo-efectivos de racionamiento de recursos sanitarios, como de conocimientos técnicos (científicos) para definir ese contenido mínimo.
Todavía más y, como una tercera crítica, se podría sostener que al entrar a conocer y cuestionar el mínimo sanitario establecido por el legislador y la Administración, los Tribunales de Justicia, se arrogan atribuciones de otros poderes del estado, al comenzar a desarrollar “políticas públicas”, más allá que en sus propios fallos desmientan aquello.
Como cuarta crítica, por último, se puede señalar que algunos criterios de racionamientos contenidos en las Guías clínicas de las Garantías Explícitas en Salud, incorporan criterios discriminatorios, como la edad del paciente, su lugar de residencia o la disponibilidad de recursos locales humanos y físicos[xxiv].
V. Conclusión.
Los esfuerzos llevados a cabo por nuestro país, al establecer políticas públicas que buscan garantizar la cobertura de un cierto número de patologías, configurando con ello un mínimo sanitario decente, permite sostener que se avanza por el camino correcto en materia de protección a la salud.
El camino correcto a seguir va ligado directamente del aumento de recursos económicos para el área de salud de tal forma de poder seguir incorporando nuevas patologías en que exista una cobertura especial por parte del Estado.
[i] BULNES, Luz. 2001. El derecho a la protección de la salud en la constitución de 1980. En Revista Actualidad Jurídica (4): 133.
[ii] La misma autora, luego de haber transcurrido más de una década, volverá a referirse al derecho a la salud, señalando que el enfoque tradicional concebía a los derechos sociales como derecho relativos, puesto que dependían de acciones positivas del Estado, las que quedaban supeditadas a la capacidad económica del mismo. Agrega que “se presentaban como normas programáticas que dependían de la capacidad económica y financiera de cada país, la que evidentemente podía sufrir variaciones”. BULNES, Luz. 2014. El derecho a la protección de la salud: nuevas perspectivas dogmáticas y jurisprudenciales. Revista de derecho Universidad Finis Terrae, año II (1): 46.
[iii] BERTELSEN, Raúl. 1989. Report on the right to health in Chile. En: FUENZALIDA-PUELMA, H y SCHOLLE, S. (eds). The right to health in the Americas. A comparative study., pp. 166-186. Citado por FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. 2013. El derecho a la salud. Estudios constitucionales, año 11 (2): 298.
[iv] ALLARD, Raúl, HENNING, Monia y GALDAMEZ, Liliana. 2016. El derecho a la salud y su (des)protección en el Estado subsidiario. Estudios Constitucionales, año 14 (1): 105. En la misma línea argumental se ha sostenido que “(…) la Constitución vigente fue configurada desde el ideal del Estado liberal-decimonónico, por lo que su accionar está condicionado por el principio de subsidiaridad y la garantía de abstención estatal frente al ejercicio de los derechos fundamentales; es decir, desde la separación sistémica entre Estado y sociedad, donde aquel debe garantizar los espacios de autonomía individual. Desde este modelo, la protección de los derechos sociales se ve seriamente disminuida”. BASSA, Jaime y ASTE, Bruno. 2015. Mutación en los criterios jurisprudenciales de protección de los derechos a la salud y al trabajo en Chile. Revista Chilena de Derecho 42: 224. En esta materia también se puede consultar COUSO, Javier y REYES, Mauricio. 2009. Notas acerca del origen y trayectoria del derecho constitucional a la protección a la salud en Chile. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 16 (2): 174 y ss; EVANS de LA CUADRA, Enrique. 1999. Los derechos constitucionales. Tomo II. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 319 y ss.
[v] ALLARD, Raúl, HENNING, Monia y GALDAMEZ, Liliana, ob. Cit., pp. 101-102.
[vi] ZUÑIGA, Alejandra. 2021. Derecho al cuidado sanitario. En: CONTRERAS, Pablo y SALGADO, Constanza (editores). Curso de derechos fundamentales. Valencia, Tirant lo Blanch, p. 813.
[vii] ZUÑIGA, Alejandra. 2011. El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la constitución: una relación necesaria. Estudios Constitucionales, año 9 (1): 42.
[viii] Luz BULNES indica que esta es la jurisprudencia que se impone en los Tribunales Superiores de Justicia nacionales, hasta que comienza a imponerse, tal como veremos más adelante, una vía de protección indirecta de la salud. Es así que cita un fallo de la Corte Suprema, de 29 de enero de 1998, que señala que “El derecho a la protección a la salud contemplado en el número 9 el artículo 19 de la Constitución no está asegurado por el recurso de protección salvo en cuanto a elegir el sistema de salud al que la persona desee acogerse”. En “El derecho a la protección de la salud…”, ob. Cit., p. 52.
[ix] FIGUEROA, Rodolfo, ob. Cit., pp. 299-302.
[x] Ibid, p. 300.
[xi] FIGUEROA resume las línea jurisprudencial del TC, relativas al derecho a la salud, en los siguientes planteamientos: a) Los derecho sociales imponen al Estado la obligación de respetar, proteger y promover; b) Son derechos exigibles; c) Imponen conductas positivas por parte del Estado y los particulares, d) Existe una estrecha relación entre el derecho a la salud y el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; e) Se trata de un derecho de segunda generación (prestacional). En ob. Cit, pp. 307-308. FIGUEROA sostiene que “(…) el TC vincula el derecho a la salud con la dignidad humana con el deber del Estado de proteger a las personas y asegurarles que se puedan desarrollar y participar en la vida nacional. Además, el TC reconoce expresamente que el derecho a la salud es un derecho social exigible de carácter prestacional o de segunda generación que implica un esquema triples de obligaciones positivas y negativas para el Estado”. Ibid, p. 308.
[xii] En este apartado nos basaremos principalmente en lo expuesto por CEA, Jose Luis. 2004. Derecho constitucional chileno. Tomo II. Derechos, deberes y garantías. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 309-311; VIVANCO, Ángela. 2006. Curso de derecho constitucional. Aspectos dogmáticos de la carta fundamental de 1980. Tomo II. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 314-317; FIGUEROA, Rodolfo, ob. Cit., pp. 310-321.
[xiii] CEA, Jose Luis, ob. Cit., p. 309.
[xiv] Ob. Cit., p.315,
[xv] Ob. Cit., p. 310.
[xvi] Ibid.
[xvii] ALLARD, Raúl, HENNING, Monia y GALDAMEZ, Liliana, ob. Cit., p. 99. Es así que Luz BULNES, al hacerse cargo de la evolución tanto normativa como jurisprudencial en materia de protección a la salud, tuvo que rectificar de alguna forma sus planteamientos acerca de la naturaleza jurídica del 19 N° 9. En efecto, sostiene que “(…) aunque la Constitución no los haga exigibles, no se puede negar que en los últimos años la implementación legal y la interpretación jurisprudencial de los derechos sociales han permitido alcanzar un mayor reconocimiento y efectividad y que son muchos los logros que se han obtenido en este sentido, permitiendo alcanzar una mayor satisfacción de las necesidades básicas y del ideal ambicionado de un nivel de vida más digno”. En “El derecho a la protección de la salud…”, pp. 48-49.
[xviii] ALLARD, Raúl, HENNING, Monia y GALDAMEZ, Liliana, ob. Cit., p. 99. Es así que Luz BULNES, al hacerse cargo de la evolución tanto normativa como jurisprudencial en materia de protección a la salud, tuvo que rectificar de alguna forma sus planteamientos acerca de la naturaleza jurídica del 19 N° 9. En efecto, sostiene que “(…) aunque la Constitución no los haga exigibles, no se puede negar que en los últimos años la implementación legal y la interpretación jurisprudencial de los derechos sociales han permitido alcanzar un mayor reconocimiento y efectividad y que son muchos los logros que se han obtenido en este sentido, permitiendo alcanzar una mayor satisfacción de las necesidades básicas y del ideal ambicionado de un nivel de vida más digno”. En “El derecho a la protección de la salud…”, pp. 48-49.
[xix] NANCUANTE, Ulises; ROMERO, Andrés; SOTOMAYOR, Roberto. 2012. Régimen jurídico de la salud. Santiago, Legal Publishing, pp. 28-30.
[xx] Corte Suprema, ROL N° 9317-2009. Citado por ZUÑIGA, Alejandra, ob. Cit, p. 816.
[xxi] Ibid, p. 112. Para una revisión de alguno de estos fallos, emanados de los tribunales superiores de justicia, se puede consultar BULNES, Luz, “El derecho a la protección de la salud…”, ob. Cit., pp. 53-56.
[xxii] ALLARD, Raúl, HENNING, Monia y GALDAMEZ, Liliana, Ob. Cit., p. 99.
[xxiii] ZUÑIGA, Alejandra, ob. Cit. pp. 820 y ss.
[xxiv] Ibid, p. 817.
