Por Javier Morales Escudey
Abogado Universidad de Chile
Resumen
La Administración del Estado concedió a una empresa de tranvías la explotación del respectivo servicio. En virtud de tal contrato, y al tenor literal de sus disposiciones, la empresa dispuso un número determinado de carros y los horarios de partida de los mismos.
Sin embargo, por un acto administrativo posterior, la propia Administración co-contratante decidió imponer a la empresa concesionaria un número distinto de carros, como también modificó sus horarios de partida.
Cuando el caso fue conocido como controversia por el órgano competente respectivo, éste entendió que la modificación impuesta por la Administración había sido ajustada a derecho, toda vez que se encontraba dentro de los límites de la normativa administrativa aplicable, la que implicaba el derecho para aprobar los horarios de los trenes, desde un punto de vista de seguridad y comodidad de circulación, e incluso le habilitaba para prescribir modificaciones y adiciones necesarias para asegurar, en nombre del interés público, el desarrollo normal del servicio. Asimismo, el órgano resolutorio afirmó que la modificación referida, en ningún caso, excluía el derecho del concesionario a reclamar una indemnización de perjuicios por los cambios en la explotación del servicio, si así lo estimaba pertinente.[2]
La relación precedente corresponde, grosso modo, tanto a los antecedentes de hecho como a la resolución adoptada, en 1910, por Consejo de Estado francés en el denominado “Arrêt compagnie générale française des tramways”, caso que, de una u otra forma constituyó el leading case en materia de ius variandi, el objeto principal de este trabajo.
En efecto, en la referida resolución se logra ver un cambio de paradigma en materia de contratación administrativa, transitando desde una visión pétrea del contrato, propia de la práctica civil y tributaria del aforismo latino pacta sunt servanda, hacia una aproximación dinámica de la relación contractual, entendiendo que los contratos que ligan a los particulares con la Administración deben estar modelados por la continuación y adaptación de los mismos a la noción de servicio público, debiendo velarse por la mantención de la ecuación financiera pactada.
En esta línea, y precisamente comentando el caso de marras, el célebre ius publicista francés Maurice HAURIOU sostuvo que la concesión de tranvías tenía una doble naturaleza, la que era reglamentaria y contractual a la vez.[3] Junto con ello, el autor llamó a la calma a sus colegas de la época, entendiendo que los pagos de indemnizaciones impedirían que la Administración abusara del ejercicio del ius variandi, limitando su uso sólo a aquellos casos donde la necesidad pública realmente lo ameritara.[4] Finalmente, el jurista destacó que la interpretación de ese caso no era revolucionaria, ya que sólo se trataba de un ejercicio intelectual que, si bien se enfoca más en el interés actual del servicio que en la presunta voluntad de los contratantes a la época de su celebración, tiene de todas formas su fuente en el ordenamiento jurídico vigente y que, en todo caso, su ejercicio no debiese producir perjuicio al concesionario, ya que éste deberá ser indemnizado.[5]
Dicho la anterior, las siguientes líneas tienen como finalidad revisar cómo el denominado ius variandi opera entre nosotros, dando cuenta de la aproximación doctrinal, algunos casos de regulación positiva y destacando algunos pronunciamientos sobre la materia.
1. Sistematización doctrinal ¿potestad exorbitante o principio de mantención del equilibrio financiero?
Tras una primera aproximación a las fuentes consultadas sobre el tema en estudio, es fácil darse cuenta de un tratamiento aparentemente diferenciado por parte de los autores.
En efecto, una corriente doctrinal aborda el tratamiento del ius variandi analizándolo como una de las prerrogativas propias del poder del Estado en la contratación administrativa. En ese orden, en la ya clásica obra de Claudio MORAGA KLENNER,[6] se le trata conjuntamente con el poder de dirección, fiscalización y control; como también se le asocia al poder sancionatorio de la Administración[7] y al poder de terminación del contrato. Siguiendo esa línea, Jorge BERMUDEZ SOTO inserta al ius variandi dentro de los privilegios de la Administración Pública durante la ejecución del contrato, junto a la autotutela decisoria y ejecutiva, la interpretación unilateral de las cláusulas del contrato, el término unilateral del contrato, la dirección y control de la ejecución del contrato y las potestades sancionatorias y de incentivo.[8]
Por su parte, otros autores sistematizan el tratamiento del ius variandi como una manifestación de una doctrina del equivalente económico o ecuación financiera del contrato administrativo, idea en virtud de la cual la Administración y el contratante particular operan en una lógica de colaboración para satisfacer un interés público, debiendo mantenerse el equilibrio entre las prestaciones debidas por el contratista y el precio a pagar por la Administración, aun cuando ésta modifique lo inicialmente pactado. En este orden se manifiesta, entre nosotros, Luis CORDERO VEGA,[9] en tanto que en derecho comparado es dable hacer presente el trabajo del ius publicista argentino Juan Carlos CASSAGNE, quien califica la compensación por el ejercicio del ius variandi como una de las técnicas que garantizan referido equilibrio financiero del contrato, junto al hecho del príncipe (factum principis), la teoría de la imprevisión, la revisión de precios ex lege, y el derecho del concesionario a obtener el reajuste tarifario.[10]
Sin embargo, y como se esbozaba en un comienzo, esa aproximación sólo es aparentemente diferenciada. Ello, debido a que lo supuestamente distinto en el tratamiento del ius variandi de una forma u otra dice relación con el énfasis que se le pretenda dar a la institución objeto de estudio. La primera corriente destaca la existencia de una potestad que excede – o exorbita – a los derechos y obligaciones que, ordinariamente, se podrían ver en el cumplimiento de los contratos celebrados al amparo del derecho privado; en tanto que la segunda corriente hace hincapié en la existencia de una obligación última de indemnizar al co-contratante privado en caso de modificaciones – o incluso terminaciones anticipadas – del vínculo jurídico entre la Administración y el privado. A mayor abundamiento, alguna doctrina ha entendido que este tratamiento no es más que la manifestación de dos caras de una misma moneda. En ese sentido, se ha llegado a afirmar que “[d]ebe entenderse que el principio del equilibrio financiero del contrato es la contrapartida de las facultades exorbitantes al derecho común que permanecen en manos de la Administración en el régimen jurídico del contrato administrativo”.[11]
Finalmente, como una relevante nota unificadora, se observa que ambas aproximaciones al fenómeno del ius variandi se preocupan del ejercicio de la prerrogativa (fundamentos, requisitos de procedencia), como de sus efectos inmediatos en el co-contratante (el inequívoco y pacífico derecho a indemnización que ostenta el contratante particular afectado por la modificación), sin detenerse mayormente en los efectos de esa decisión en terceros ajenos a la relación contractual. Se volverá sobre este punto en otro apartado del presente trabajo.
2. Para quienes tratan la institución como potestad exorbitante ¿es una potestad implícita o explícita?
En el evento de seguir a quienes analizan el ius variandi como una potestad exorbitante, cabe preguntarse si ese poder de la Administración es explícito o implícito. En otros términos, el asunto objeto de cuestionamiento es dilucidar si las potestades exorbitantes, en general, y el ius variandi, en particular, requieren o no una consagración expresa en el contrato para dar lugar a su aplicación a un caso concreto.
Al respecto, MORAGA KLENNER cita la opinión de LLISET y LLISET, quienes sostienen que las cláusulas exorbitantes pueden ser tanto explícitas como implícitas.[12] Incluso, para estos autores el hecho de incluir estas potestades – como podría ser el ius variandi – en el texto de las bases de licitación sería redundante, afirmando que el no incluirlas no obsta a que la Administración pueda ejecutarlas o ejercerlas, ya que se trata de prerrogativas de ius cogens.[13] Esta postura, ilustra MORAGA KLENNER, tendría su sustento en el derecho positivo español, particularmente en el Art. 59 .1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, donde se reconocen expresamente las potestades exorbitantes, tales como la interpretación del contrato, el pronunciarse sobre las dudas que surjan a propósito de su cumplimiento, la modificación del mismo en atención del interés público, la resolución del contrato por causales legales y la determinación de los efectos de este remedio contractual.[14]
Del mismo modo, MORAGA KLENNER señala que, entre nosotros, la postura antes referida es sostenida por MANRÍQUEZ y PLAZAOLA, para quienes las potestades exorbitantes son una característica esencial de las concesiones.[15] Con todo, en Chile habría doctrina en contrario, la que defiende ARÓSTICA MALDONADO, quien aboga por el rechazo de prerrogativas exorbitantes implícitas; por lo que, necesariamente, para que la Administración pueda ejercerlas, se requiere de facultad expresa en tal sentido, so pena de incurrir en una actuación contraria a la propia Carta Fundamental, particularmente a los Arts. 7 (principio de juridicidad), 19 N° 20 (garantía de igualdad ante las cargas públicas) y 19 N° 24 CPR (garantía de propiedad del contratante sobre su estatuto jurídico).[16]
Como se observa, la discusión gira en torno a la necesidad de expresión contractual de las potestades, sin que se cuestione la necesidad de una consagración normativa previa. En ese orden, comparto la acertada la observación de MORAGA KLENNER quien hace el distingo entre una prerrogativa implícita y una prerrogativa presumible o tácita. La primera sería aquella que tiene su origen en el orden legal o reglamentario, autorizando a la Administración a actuar en la forma que señala ese marco jurídico, cumpliendo con el principio de juridicidad propio del derecho público, sin una necesidad de mención expresa en las bases o en el contrato que se celebre. La segunda, en tanto, se traduciría en una potestad que no tiene fundamento en normas positivas, situación que, en todo caso, debiese rechazarse.[17]
3. Concepto, fundamento, limitaciones y formalidad en el ejercicio del ius variandi.
Entre nosotros, BERMUDEZ SOTO define la potestad modificatoria como “[…] el poder público con que cuenta la Administración contratante para adaptar las condiciones del contrato a las nuevas necesidades, de manera que el contrato sea cumplido (construyendo la obra o prestando el servicio)”.[18] A renglón seguido, el autor referido sostiene que esta potestad “[c]omprende un poder procesal, que es la facultad de imponer unilateralmente una modificación del contrato al contratista, y un poder sustantivo, dado por el hecho de que el contratista deberá asumir las variaciones a las prestaciones debidas, exorbitando con ello las reglas contractuales del Derecho Civil (que establecen la fuerza obligatoria de los contratos o pacta sunt servanda)”.[19]
Ahora bien, esta aproximación conceptual del autor citado debe ser tratada con reserva. En este sentido, se observa que el enfoque de la definición está dado en el cumplimiento contractual, siendo que, en rigor, lo que interesa es que ese contrato siga siendo funcional o efectivo a la idea de utilidad social. De esta suerte, tomando los elementos que describe BERMUDEZ SOTO, y complementándolo con algunos elementos ya mencionados en este trabajo, el ius variandi puede ser definido como una potestad de la Administración que habilita a ésta para modificar unilateralmente las condiciones iniciales bajo las cuales se ofertó y adjudicó el contrato, durante su etapa de ejecución, invocando al efecto el interés general, y debiendo siempre conservar el equilibrio económico de la relación contractual.
Se trata, en definitiva, de una herramienta jurídica que permite a la Administración revisar o reacomodar ciertos elementos de un contrato administrativo ya perfeccionado, de suerte que éste siga siendo útil o funcional a la idea de interés general.[20] En otros términos, es un mecanismo que permite salvar ciertos errores en que pueda haber incurrido la Administración lo que, en ningún caso, pueden ser óbice para perjudicar el interés general que motivó la celebración del contrato.[21]
Se viene destacando en los párrafos precedentes la idea de interés general, ya que es precisamente la presencia de este elemento la que caracteriza la fisionomía jurídica del ius variandi, diferenciándolo de otras figuras que pueden llegar a alterar el equilibrio económico de la relación contractual. Así, por ejemplo, si el cambio de circunstancias que modifican el equilibrio económico – financiero del contrato viene dado por el ejercicio lícito de prerrogativas públicas generales por parte de un órgano de la Administración, que puede ser otro órgano diverso o incluso el mismo órgano contratante siempre que no actúe en su calidad de contratante, se configuraría el denominado hecho del príncipe o factum principi.[22] Igualmente por la vía ejemplar, si el contrato sufre alteraciones en su equilibrio económico durante la etapa de ejecución por hechos externos, que escapan a la voluntad o campo de acción de los contratantes, tornando a las obligaciones contractuales en excesivamente gravosas, pero no imposibles de cumplir, estaríamos en el terreno de la denominada teoría de la imprevisión.[23]
Pues bien, retornando al objeto de estudio de este trabajo, es precisamente la invocación del interés general la que habilita a la Administración para la modificación contractual. Sobre el particular, MORAGA KLENNER da algunos ejemplos de casos en que se configuraría un compromiso del interés general como habilitante para el ejercicio del ius variandi:[24]
2. El cambio de circunstancias que desvían la finalidad perseguida originalmente con la suscripción del contrato.
3. La posibilidad del Estado de provocar, actualmente o en el futuro, un ahorro de recursos públicos o de los recursos de los propios usuarios de la obra pública o receptores de la obra pública.
4. La necesidad de mejorar el estándar de calidad de la obra o servicio público, cuando en su concepción original éste cae en evidente obsolescencia a raíz del cambio de tecnologías, las exigencias del mercado y de la demanda o, incluso, por una mutación de los hábitos y culturas de las personas.
Por su parte, en lo que respecta a la fundamentación o justificación del ius variandi en tanto institución, BERMUDEZ SOTO refiere que ésta vendría dada por la satisfacción regular y continua de las necesidades públicas, las que se verían potencialmente comprometidas, o perturbadas, si las modificaciones al régimen contractual fueran materia de un nuevo contrato administrativo.[25] En similar sentido, FLORES RIVAS justifica la presencia de esta potestad modificatoria, tanto del contenido como de las condiciones del contrato, debido a la satisfacción de necesidades concretas.[26]
En lo que respecta a las limitaciones del ius variandi, BERMUDEZ SOTO da cuenta de las siguientes:[27]
2. Se trata de un poder que no podría ser otorgado por el contrato.
3. Sus supuestos son excepcionales y tasados.
4. Su ejercicio tiene como fin el interés púbico que se persigue con la correcta ejecución del contrato.
En general, si se observan las limitaciones que describe este autor, se identifica que las tres primeras dicen relación con la adopción de una postura doctrinal sobre la materia: el ius variandi no sería una potestad tácita o presumible de la Administración, se trataría siempre de un poder que requiere reconocimiento positivo expreso en el marco normativo del contrato, específicamente, en la ley o reglamento. En lo que respecta a la última limitación reseñada, se trataría más bien del elemento fáctico que debe ser invocado y explicado en el acto administrativo modificatorio, como un verdadero requisito habilitante para su ejercicio en un caso concreto.
Por su parte, MORAGA KLENNER, siguiendo en este punto a DROMI, sostiene que las limitaciones del ius variandi son:[28]
2. La prohibición de extender el ejercicio de esta atribución al precio del contrato en perjuicio del contratista, salvo que este evento estuviere previsto en el propio contrato; y
3. Debe mantenerse el equilibrio económico-financiero del contrato a favor del contratante privado, lo que implica indemnizarlo, o bien, introducir en el contrato mecanismos de ajuste para lograr el restablecimiento del equilibrio perdido.
Respecto a esta última enumeración, entiendo que se está predicando propiamente de límites al ejercicio del ius variandi. Ello se plasma, particularmente, en las dos primeras ideas, donde se da a entender que esta figura no puede ser instrumentalizada para desnaturalizar la sustancia misma del contrato que se pretende modificar, como también el hecho de vedar su ejercicio en perjuicio del contratista, salvo que ello hubiese sido conocido y aceptado por éste en el contrato celebrado.
Ahora bien, en lo que respecta a su formalidad, el ejercicio de la potestad modificatoria debiese estar manifestada en un acto administrativo previo, en el cual se deben expresar y detallar los antecedentes de hecho y de derecho que la hacen procedente, debiendo estar el interés general debidamente fundado y explicado en el mismo. Respecto a este punto, FLORES RIVAS postula que “[…] el ejercicio del ius variandi se concreta en la dictación de un acto administrativo emanado de la Administración del Estado como contraparte contractual y; que goza de todos las prerrogativas reconocidas en el artículo 3 de la Ley Nº 19.880, presunción de legalidad, imperatividad, exigibilidad y ejecución de oficio”.[29] Tras ello, el mismo autor sostiene que “[…] para el correcto ejercicio de la potestad variandi, el acto administrativo debe ser válido, exento de vicios esenciales, trascendentes y perjudiciales que impidan su cumplimiento y ejecución, bajo sanción de nulidad. Ahora, si el acto administrativo adolece de vicios menores, convalidables, consideramos que el particular contratista igualmente debe cumplir su contenido por exigencia del interés general, haciendo expresa reserva del derecho a la adecuada compensación frente a la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato”.[30]
De lo que se viene teóricamente exponiendo, el ius variandi aparece revestido de una importante formalidad para poder concretarse. Sin embargo, es posible que, en la práctica, esa formalidad se vaya desdibujando, lo que, para parte de la doctrina, no obstaría del todo a su configuración y al despliegue de sus consecuencias jurídicas.
En este último sentido, en el contexto de un informe en derecho evacuado a propósito de la concesión acceso norte a Concepción, el profesor PRECHT PIZARRO sostiene que “[e]l ejercicio del ius variandi está formalizado y si no se cumplieren las formalidades se incurrirá en una nulidad de derecho público y ello además dará lugar a las indemnizaciones por ejercicio irregular del ius variandi”.[31] Luego de ello, este autor destaca que, aunque el ejercicio del ius variandi sea irregular, y eventualmente susceptible de ser declarado nulo, el concesionario tendrá siempre su derecho a indemnización, el que estará justificado en la observancia de los principios de enriquecimiento sin causa y de la buena fe, o incluso en el caso que analiza en su informe, amparado en las figuras jurídicas de la gestión de negocios o de la responsabilidad contractual del Art. 21 inciso 1° de la Ley de Concesiones.[32]
Asimismo, el referido autor da cuenta de ciertas conductas que pueden ejecutar algunos funcionarios y que pueden dar lugar a modificaciones del contrato, lo que implicaría un ejercicio del ius variandi, y obligaría a la Administración a regularizar la situación desde un punto de vista jurídico. Al efecto, PRECHT PIZARRO afirma que “[b]asta una apariencia de ius variandi para que la administración no pueda excusarse del pago de los costos que la modificación del contrato significó a la concesionaria […]. Así por ejemplo, constituirían más que una apariencia del ejercicio del ius variandi las órdenes efectuadas por el Inspector Fiscal en forma verbal o escrita”.[33] En lo que respecta a la regularización de la situación, el profesor sostiene que “[e]n el evento que hubiere ejercicio irregular del ius variandi y para solucionar esta situación la celebración de un convenio complementario y la dictación del correspondiente Decreto parece ser el camino a seguir, ya que el hecho que las obras ya se hubiesen ejecutado no obsta a la dictación de tal decreto”.[34] En la misma línea, MORAGA KLENNER postula que es frecuente que la Administración efectúe modificaciones de obra sin órdenes formales. Con todo, eso no obsta a que tal modificación se regularice mediante una resolución administrativa o por un convenio de modificación de contrato, lo que incluso ha sido reconocido por la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 39351/1995.[35]
4. Algunos casos en la normativa positiva chilena.
Como se observa de lo precedentemente expuesto, la consagración expresa en una fuente normativa de la potestad en análisis surge como un presupuesto inexorable para su aceptación y aplicación a casos concretos.
Haciéndose cargo de esta necesidad, nuestro legislador, a propósito de los contratos de suministro y prestación de servicios, reconoció como causales habilitantes para su modificación al “interés público o la seguridad nacional” (Art. 13 letra d) de la Ley N° 19.886, en adelante LBCA). A renglón seguido, la misma norma establece como causal de modificación contractual a “[l]as demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato”; además de establecer, expresamente, que “[d]ichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes” (Art. 13 letra e) LBCA). Incluso, la norma en comento autoriza la modificación de mutuo acuerdo entre las partes (Art. 13 letra a) LBCA), dando cabida a una suerte de mecanismo de solución autocompositiva de eventuales conflictos derivados de la modificación contractual. Luego de ello, el artículo en referencia remata con una idea propia de la actividad pública, a saber, que estas modificaciones deben disponerse en resoluciones o decretos fundados.
Complementando estas disposiciones de rango legal, el Art. 77 del Decreto N° 250, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, dispone una triple limitación a la modificación de estos contratos, al establecer que ésta “[…] deberá encontrarse prevista en las bases de la licitación”; además de no poder “[…] alterarse la aplicación de los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes”; como también limitando el monto de la modificación, bajo la siguiente fórmula “[…] tampoco podrá aumentarse el monto del contrato más allá de un 30 % del monto originalmente pactado”.
Otro ejemplo icónico de la regulación del ius variandi entre nosotros se encuentra en el Decreto N° 900, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. M.O.P. N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas (en adelante LCOP). En efecto, en los Arts. 19, 20 y 20 bis de este cuerpo legal se regula in extenso la posibilidad de modificar contratos de obra pública, efectuando siempre énfasis en la idea de su fundamento en el interés público, estableciendo porcentajes que limitan el ejercicio de la potestad y regulando, detalladamente, la forma en que los contratantes particulares deben ser indemnizados en cada caso.
En específico, el Art. 19 regula la potestad del Ministerio de Obras Públicas para modificar las características de las obras y servicios contratados, con el fin de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases, o por otras razones de interés público debidamente fundadas, debiendo indemnizar al concesionario cuando corresponda. A su tiempo, el Art. 20 norma idéntica figura, pero mediando un acuerdo entre el Ministerio de Obras Públicas y el concesionario, debiendo suscribirse al efecto el respectivo convenio complementario al contrato de concesión. Por su parte, el Art 20 bis se ocupa de normar el rediseño o complementación de las obras concesionadas, durante la etapa de construcción, mediando razones de interés público debidamente fundadas. En este último caso, el legislador contempla una serie de requisitos para que estas obras complementarias puedan ser contratadas con el mismo concesionario primitivo.
Finalmente, cabe destacar el caso contemplado en el Decreto N° 412, que reglamenta el concurso público a que se refiere el artículo 13 c) de la Ley General de Telecomunicaciones, para otorgar concesiones de servicios públicos de telecomunicaciones. En efecto, en el Art. 3 de este cuerpo normativo se dispone que “[t]oda concesión otorgada de acuerdo a este reglamento no podrá ser modificada en el sentido de alterar las exigencias contempladas en las Bases del Concurso, de las que se dejará expresa constancia en el Decreto que otorga la concesión”. Llama la atención que es la propia autoridad administrativa, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, la que prohíbe perentoriamente la modificación contractual.
5. Ejercicio abusivo del ius variandi. Repercusiones externas al contrato modificado.
A la luz de lo que se ha desarrollado latamente en los puntos anteriores, queda de manifiesto que el énfasis que le ha dado, tanto el legislador como la doctrina, al denominado ius variandi está centrado en la relación contractual entre la Administración y un contratante en particular, el que debe ser indemnizado si la modificación le produce un detrimento patrimonial extraordinario.
Sin embargo, MORAGA KLENNER se detiene en un punto bastante relevante y sensible, cual es, el evitar el ejercicio ilegítimo o exagerado por parte de la Administración de su potestad modificatoria.[36] En efecto, el referido autor acusa que una utilización desmedida o extralimitada de esta potestad puede encubrir una elusión del mecanismo de contratación de la licitación pública, provocando problemas de publicidad, igualdad, transparencia y, lo más grave, de probidad en la actuación de la Administración.[37]
Siguiendo este orden de ideas, MORAGA KLENNER da un par de ejemplos de abuso del ius variandi, a saber:[38]
En suma, no hay que perder de vista que el denominado ius variandi no puede ser ejercido como una forma de eludir el concurso o licitación pública exigida por ley, ya que esta figura concursal no sólo opera como una garantía para la obtención de una mejor oferta por parte de la Administración para satisfacer el interés colectivo, sino que también opera como una garantía para todos aquellos que, estando en condiciones de contratar con la Administración, deben ser protegidos a la hora de participar en igualdad de condiciones, concurriendo libremente a ofrecer sus bienes y servicios.
De otra parte, no se puede desconocer que, desde un punto de vista económico, las modificaciones que sufra el contrato durante su ejecución – ya sea que se traduzcan en mayores costos del proyecto, ya sea que se materialicen en aumentos de plazo de la ejecución de la obra – tienen un impacto en la eficiencia y eficacia de la política pública de que se trate.[39]
Estudios recientes dan cuenta de este fenómeno en el área de obras públicas de vialidad. En este sentido, el trabajo de ALARCÓN, WEGMANN y CALAHORRA[40] expone que el modelo de desarrollo de infraestructura basado en la idea de diseño-licitación-construcción (Design-Bid-Build), utilizado actualmente en nuestro país, adolece de ciertas deficiencias; además de lidiar las condicionantes estructurales de tener que cumplir con un marco regulatorio rígido y sin espacio para incentivos para mejora e innovación, lo que, en su opinión, contrastaría con el desarrollo de infraestructura en el mundo privado.
Respecto al primer punto, los autores hacen presente que el método tradicional contempla un desarrollo de diseño por parte de la autoridad, el que luego se licita y es construido por la empresa licitante. En esta ejecución de la construcción, la empresa no tiene ninguna responsabilidad en el diseño o en los posibles errores u omisiones que contenga el mismo. Esto, desde ya, se detecta como un punto que genera riesgos de posibles y futuros incrementos de costo.[41] Del mismo modo, los autores critican que el carácter secuencial del desarrollo del proyecto, y el gran número de responsables implicados en cada una de las etapas de diseño, licitación y construcción, repercute en que puede pasar un largo tiempo desde que el diseño comienza su ejecución, creando una desvinculación entre ambas etapas, produciendo otro foco de potenciales modificaciones de obras.[42]
Ante estos problemas, se da cuenta de algunos mecanismos alternativos para el desarrollo de proyectos utilizados en derecho comparado, a saber;
b. El Construction Manager / General Contractor (CM/GC), en virtud del cual la Administración contrata separadamente al diseñador y al constructor, pero contratando a un manager de construcción que asesora durante el desarrollo y que opera como general contractor en la construcción del proyecto. El contrato que se celebra con esta persona será a riesgo, asociado al costo y tiempo final de la construcción.[44]
Asimismo, dando cuenta de las dificultades jurídicas que manan de la ejecución de contratos viales, en el referido artículo se señala que gran parte de la litigiosidad en esta materia surge a propósito de las modificaciones sobrevinientes al proyecto, o por el acaecimiento de hechos imprevistos, los que terminan por hacer más onerosa la ejecución del contrato. Del mismo modo, apuntan a que estas dificultades son detectadas por los contratistas una vez iniciada la ejecución de la obra, en un período ya avanzado del proyecto, lo que conlleva el retraso o paralización de las obras.[45] Los autores plantean que estas contingencias podrían reducirse si existiera una coordinación entre los distintos actores que participan en cada etapa del proyecto, ya que, en la actualidad, cada uno de los involucrados (Estado, diseñador y constructor) busca endosar a su contraparte el riesgo por defectos en el proyecto, la necesidad de modificaciones o las circunstancias imprevistas, concretando el paradigma en virtud del cual las partes del contrato solo buscan satisfacer su propio interés, dejando de lado el interés común y la cooperación.[46] No obstante ello, para los autores son precisamente estas últimas ideas las que debiesen primar en contratos donde está en juego el interés colectivo, planteando como bases de un cambio de paradigma las siguientes ideas: [47]
a. Desarrollar un modelo de gestión colaborativa, que incremente y enriquezca una relación de mutua cooperación entre todos los partícipes del proyecto (Estado, diseñador, constructor); y
b. Optimizar la ejecución del proyecto en su conjunto, no por partes. Esto implica que cada uno de los actores se involucre más activamente en las distintas etapas de desarrollo del proyecto, con la consiguiente distribución más equitativa y eficiente de los riesgos asociados al mismo.
6. Jurisprudencia administrativa y judicial.
Dada la fisionomía jurídica particular del ius variandi, de un lado en tanto prerrogativa utilizada por la Administración con el objeto de satisfacer el interés general, y de otro, como una herramienta para salvaguardar el equilibrio económico del contrato administrativo; es esperable que su ejercicio e interpretación para casos particulares de lugar a colisiones de intereses, las que deben ser resueltas por los órganos competentes.
A este respecto, si bien los tribunales ordinarios de justicia operan como la sede natural y obvia para ventilar los conflictos contencioso-administrativos, debido a la conocida ausencia de tribunales especiales, no es menos cierto que la Contraloría General de la República, mediante su jurisprudencia administrativa, ha sido fuente prolífica de resoluciones en esta materia.
Siendo así las cosas, a continuación se exponen, sucintamente, tanto dictámenes del Ente Contralor como sentencias de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, los que dan cuenta de la forma en que se han conocido y resuelto conflictos de relevancia jurídica que guardan relación con el ius variandi.
6.1. En cuanto al abuso del ius variandi.
Mediante el Dictamen Nº 12473/2009, la Contraloría General de la República se pronunció sobre una modificación del contrato celebrado entre el Servicio de Registro Civil e Identificación y la empresa Adexus S.A., referente a la prestación de servicios integrales de computación.
En esa ocasión, la Entidad de Control no dio curso a la modificación en comento, ya que en su opinión “[…] resulta inadmisible que mediante una prórroga del plazo del contrato para el servicio de comunicaciones, esa Entidad pretenda al mismo tiempo incorporar nuevos bienes y servicios al convenio vigente y operar un cambio de tecnología, por cuanto ello importaría, en los hechos, establecer una nueva contratación sobre un objeto distinto al previsto en el contrato actualmente vigente”.
Del mismo modo, observó que habría una irregularidad respecto a una cláusula que pactaba el valor de los servicios, entendiendo que “[…] la aludida estipulación excede el plazo de 30 meses que fijó el convenio original como vigencia del contrato y, por otra, no establece un plazo de duración de la referida modificación, lo cual conlleva otorgarle el carácter de indefinido al vínculo contractual existente entre las partes y que, en definitiva, tal como ha manifestado esta Contraloría General en sus dictámenes N°s 404 y 48.524, ambos de 2006, y 4.394, de 2009, vulnera las normas y principios de la ley N° 19.886, que regulan la materia”.
6.2. En cuanto al ejercicio informal del ius variandi.
Tal y como se esbozó anteriormente en este trabajo, en su Dictamen Nº 39351/1995, el Ente Contralor se pronunció respecto a la suerte de unos trabajos de remodelación y reparación que un contratista había efectuado a favor de la Dirección Regional de Arquitectura de Valparaíso, los que no se encontraban contemplados en el contrato original, y que habían sido calificados por el propio inspector fiscal como obras extraordinarias.
Sobre el particular, se estimó que “[…] la aludida dirección debe además, en el más breve plazo, dictar el correspondiente acto administrativo que regularice convenio ad referéndum de modificación de obras suscrito el 7/12/94, por ambas partes, las que se encuentran efectivamente realizadas”.
Además, en el mismo acto la Contraloría se pronunció respecto al traspaso de los límites establecidos por la normativa para obras extraordinarias, razonando que “[…] el hecho de que las obras extraordinarias superen el 50 por ciento permitido por dto 15/92 obras publicas art/100 no constituye antecedente valedero para denegar su pago, puesto que, el servicio, en su oportunidad, o sea, antes de que se ejecutaran, debió adoptar las medidas necesarias para evitar el exceso que ha redundado en infracción a la normativa vigente y además los trabajos fueron ejecutados a entera satisfacción de la administración como consta del acta de entrega a explotación. Lo contrario, significaría aceptar un enriquecimiento sin causa para el servicio, en detrimento de la contratista. Por ello, solo cabe regularizar la situación, librando los valores correspondientes, sin desmedro de determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios en los hechos descritos”.
En suma, en caso de traspasarse los límites impuestos para la modificación, procede el pago de los servicios al particular, como también la instrucción del respectivo procedimiento disciplinario para el eventual establecimiento de responsabilidades funcionarias.
6.3. Las sanciones que se imponen en el marco del contrato administrativo no constituyen ejercicio del ius variandi.
En el Dictamen Nº 34.523/2013, la Contraloría General emitió pronunciamiento respecto de una solicitud presentada por una empresa que había sido multada por Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, por haber incumplido un contrato de suministro de camisas blancas para el personal.
Entre las alegaciones del solicitante, se encontraba la ilegalidad del punto de las bases que establecía la fórmula de cálculo de la multa aplicable en caso de incumplimiento, lo que, en su caso, repercutió en la aplicación de una multa que, en su concepto, era desproporcionada y afectaba el equilibrio económico financiero del contrato.
En este escenario, el Ente Contralor razonó que “[…] no procede entender que la multa ha alterado el equilibrio económico financiero del contrato, como sostiene el peticionario, pues ese principio supone que la Administración no puede cambiar unilateralmente la convención haciendo más gravosa la obligación del particular sin una contraprestación, constituyendo una limitación al ejercicio del ius variandi del Estado en los contratos administrativos, situación que no se configura en la especie”. Luego de ello, refuerza la idea sosteniendo que “[…] la Administración no ha realizado modificación alguna a las condiciones del contrato firmado por las partes, por lo que no puede estimarse que por hechos imputables al contratista -como es el atraso en la entrega del suministro- se haya alterado el equilibrio económico financiero del contrato, en atención a que el eventual atraso en la entrega de los bienes se encontraba considerado dentro de las causales para la aplicación de las multas que preveía dicho acuerdo de voluntades”.
6.4. La exigencia de medidas sanitarias en el contexto de la pandemia covid-19 no constituye ejercicio del ius variandi.
La empresa Revisiones Técnicas Mival Metropolitana Limitada solicitó a la Contraloría General ordenarle al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el aumento de tarifas en las plantas de revisión técnica adjudicadas por aquélla o, en subsidio, una compensación por los mayores costos en que debió incurrir por el cumplimiento de protocolos relacionados con la pandemia por COVID-19. Ello, debido a que, mediante dos Oficios Circulares de la Subsecretaría de Transportes, se vio obligado a aumentar su oferta técnica, aumentando a 12 el número de trabajadores por planta, dada la extensión en el horario de atención, como también debió adquirir insumos de limpieza para cumplir con las nuevas medidas impuestas por la autoridad.
Sobre el punto, el Ente de Control, a través del Dictamen Nº 139174/2021, entendió que tales exigencias de la autoridad se encontraban contenidas en las bases respectivas, en virtud de las cuales el concesionario se obliga a “[…] cumplir permanentemente con todas las disposiciones legales y reglamentarias respecto a medio ambiente, higiene y seguridad. En especial deberá mantener durante el periodo de la concesión condiciones de orden, aseo y prevención de riesgos necesarias para evitar cualquier daño o perjuicio a los usuarios, personal o terceros”; como también se obliga a implementar un “[…] sistema de reserva de hora de atención vía telefónica y en modalidad online a través de la página web, debiendo resguardar horarios o filas preferenciales para dar una atención expedita a los usuarios que hagan uso de este sistema dentro de márgenes de cumplimiento aceptables”.
Por ello, el Contralor desestimó la petición de la empresa, concluyendo que, en la especie, “[…] no es posible advertir nuevas imposiciones sobre la concesionaria distintas a aquéllas que se encontraban ya exigidas en las respectivas bases de licitación, desde el momento en que estas prevén que en todo momento el concesionario está obligado a cumplir con las medidas sanitarias para resguardar a usuarios y terceros, y a tener una reserva de horas virtual”.
6.5. Cláusulas de renuncia de acciones y derechos en modificaciones contractuales.
Recientemente, la tercera sala de la Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la materia por la vía de casación, en las causas rol Nº 11.556-2019 y Nº 76.398-2020.
El primer caso, rol Nº 11.556-2019, se trata de la controversia promovida por la Unión del Trasporte S.A., entidad que relata haber celebrado un “Contrato de concesión de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses” con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el 28 de enero de 2005.
Luego de ello, la empresa alega que, con fecha 13 de mayo de 2009, se produjo una modificación del referido contrato, eliminándose el mecanismo de ajuste de ingresos, e incorporándose nuevos índices de medición de servicios. Agrega que, debido al negativo impacto financiero que produjo esta modificación, el 26 de octubre de 2010 se firmó un nuevo contrato, que corrigió el problema.
Por su parte, consta que tanto en la modificación de 2009 como en el nuevo contrato de 2010, se consagran cláusulas de renuncia de acciones. Sin embargo, la actora aduce que éstas se refieren estrictamente a las materias reguladas por esos actos, y no se extienden al derecho a reclamar los perjuicios ocasionados durante el tiempo intermedio.
Finalmente, se invoca el Oficio Ordinario Nº 4588 de 14 de septiembre de 2012, acto enviado por la Subsecretaría de Transportes a la Contraloría General de la República, y en el que se reconoce el perjuicio ocasionado a la empresa, entre mayo de 2009 y octubre de 2010, por la suma de $1.593.822.556.
Por su parte, la demandada esgrime como principales defensas las cláusulas de renuncia ya referidas, como también la prescripción extintiva de la acción de cobro, sea que se entienda que hay incumplimiento contractual, desde 2010, sea que se entienda que hay responsabilidad extracontractual, desde el reconocimiento del año 2012.
La sentencia de primera instancia rechazó la demanda, acogiendo la excepción de prescripción, primero entendiendo que el Oficio Ordinario Nº4588 no podía ser considerado como un reconocimiento de deuda y, luego, razonando que los menores ingresos alegados como daño se produjeron entre 2009 y 2010, en tanto que la demanda fue notificada el 10 de abril de 2017, por lo que es ajustado a derecho acoger la excepción de prescripción. Para reforzar su fallo, el tribunal entiende que las cláusulas de renuncia al derecho a reclamar indemnizaciones operaron en las convenciones de 2009 y 2010. La sentencia de segunda instancia, por su parte, confirmó la sentencia apelada.
La sentencia de casación corroboró lo fallado por los jueces de instancia, razonando en su Considerando 5º que “[…] el Oficio Ordinario Nº 4.588 de la Subsecretaría de Transportes carece de aptitud para ser considerado como reconocimiento de deuda, por cuanto, incluso bajo el entendido de que en él se reconoce haber causado perjuicio a la actora cuantificándose su monto, la Administración ha circunstanciado tal fenómeno jurídico invocando la concurrencia de un modo de extinguir: La remisión de la deuda -o, dicho de otra forma, la renuncia a la acción para cobrarla- a través del finiquito contenido en los contratos suscritos entre las partes en 2009 y 2010, figura cuya aplicabilidad fue corroborada por la Contraloría General de la República conociendo el reclamo de la actora”.
La particularidad de este fallo viene dada por el voto disidente del Ministro Muñoz quien, luego de hacer referencias doctrinales al principio del equilibrio económico de los contratos administrativos, entiende que el Fisco se encontraba en la obligación de reparar los perjuicios a la empresa causados por la modificación contractual, agregando que las cláusulas de renuncia de acciones y derechos “[…] han de entenderse incorporadas por la Administración en su calidad de redactora de ambas convenciones y, por lo tanto, la mera aceptación por parte del administrado no puede importar la extinción del derecho a exigir el resarcimiento de un detrimento futuro, en el caso de la modificación de mayo de 2009, o indeterminado, en el caso del nuevo contrato de octubre de 2010, debiendo tenerse especialmente en cuenta que éste último pacto denota, en su origen, el reconocimiento fiscal de haberse generado un desequilibrio económico contractual, al punto de temer por la continuidad del servicio licitado”.
En el segundo caso, rol Nº 76.398-2020, la empresa Kodama demandó el pago de mayores gastos generales generados a propósito de seis modificaciones contractuales dispuestas por la autoridad al contrato de construcción a suma alzada llamado “Habilitación del corredor de transporte público Pedro Aguirre Cerda – tramo Alameda Pajaritos”.
En su libelo, la empresa alega que tanto los perjuicios como su monto han sido expresamente reconocidos por el Fisco, lo que consta en el Decreto Exento Nº 8 de 25 de enero de 2011 del MINVU.
La demanda fue acogida en primera instancia. Luego, el Fisco apeló esgrimiendo, entre otras cosas, que en el caso operó una renuncia al cobro de las indemnizaciones que fueron concedidas.
Respecto a la renuncia, el fallo en comento razona que ésta no priva al actor de la acción entablada ya que, como bien sostuvo el tribunal a quo, “[…] la renuncia a las acciones destinadas a instar por el pago de indemnizaciones o gastos generales no pueden entenderse como extensivas a aquellas hipótesis en que la obligación cuyo cumplimiento se persigue surge con ocasión del incumplimiento del mandante, pues, así entendida, la renuncia importaría una manifestación de condonación del dolo futuro, figura prohibida por el artículo 1465 del Código Civil”.
Tras esto, el máximo tribunal agrega un argumento ius publicista, primero echando mano al principio de equilibrio financiero del contrato y, luego, reforzando la idea con la garantía de igual distribución de las cargas públicas, consagrada en el Art.19 Nº 20 de la Constitución. Al efecto, el Considerando 9º señala que “[…] la renuncia a todo evento a indemnizaciones y mayores gastos generales rompe indebidamente con el principio de equilibrio financiero del contrato, poniendo sobre el particular que colabora con la Administración la carga de soportar todo acaso, que puede llegar a consistir, como en el caso de marras, en incumplimientos negligentes cometidos por la propia mandante, conclusión incompatible con la garantía de igual distribución de las cargas públicas prevista en el artículo 19, numeral 20º de la Constitución Política de la República, al forzar a un individuo a culminar una obra destinada al beneficio de la comunidad toda, sin recibir la contraprestación económica equivalente a los gastos en que debió incurrir en calidad de ejecutor”.
Este fallo cuenta con la prevención de la Ministra Vivanco y de la Abogada Integrante Gajardo, quienes concurren a la decisión adicionando la aplicación de la buena fe como criterio de interpretación de los contratos administrativos.
7. Conclusiones.
A modo de conclusión, se observa que el denominado ius variandi constituye, desde su creación jurisprudencial en el seno del Consejo de Estado francés hasta la fecha, una herramienta útil y funcional para que la Administración pueda mantener vigente el interés público que motivó la contratación respectiva con un particular, incluso durante la etapa de cumplimiento del contrato respectivo.
Sin perjuicio de ello, su ejercicio reviste una serie de formalidades y responsabilidades, las que deben ser debidamente asumidas por la autoridad a la hora de ejercer la potestad modificatoria.
En este orden, no se puede desconocer que la adaptación de las condiciones previstas inicialmente en el contrato trae consigo dos desafíos relevantes para la Administración. De una parte, la conservación o mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, lo que está ligado con la indemnización a la que puede acceder el particular y, de otra parte, el utilizar adecuadamente esta herramienta para no incurrir en alguna figura que atente contra la probidad, publicidad y transparencia a la hora de suministrar de bienes y servicios a la Administración.
Asimismo, desde una óptica financiera, no puede soslayarse que las modificaciones que sufra el contrato durante su ejecución – ya sea que se traduzcan en mayores costos del proyecto, ya sea que se materialicen en aumentos de plazo de la ejecución de la obra – tienen un impacto en la eficiencia y eficacia de la política pública de que se trate. Por ello, aparece como un desafío pendiente en el horizonte el diseño e implementación de un modelo de gestión colaborativa, que incremente y enriquezca una relación de mutua cooperación entre la Administración y los contratantes particulares, a fin de distribuir de forma más equitativa y eficiente de los riesgos asociados al contrato.
Bibliografía
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[2] Référence: CE, 11 mars 1910, n° 16178, Lebon. Lire en ligne: https://www.doctrine.fr/d/CE/1910/CEW:FR:CEORD:1910:16178.19100311
[3] HAURIOU, Maurice. “La double nature de la concession de tramways: à la fois réglementaire et contractuelle, Note sous Conseil d'Etat, 11 mars 1910, Ministre des travaux publics c/ Compagniegénérale française des tramways, S.1911.3.1”: Revue générale du droit on line, 2015, numéro 14928 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=14928).
[4] Ídem.
[5] Ídem.
[6] MORAGA KLENNER, Claudio. “Contratos Administrativos”. Editorial Jurídica de Chile, 2010, pp. 222-246.
[7] Ello, sin perjuicio de reconocer la discusión respecto a si las sanciones que impone la Administración a sus co-contratantes privados, producto de incumplimientos contractuales, son o no, propiamente, una potestad Estatal, en tanto manifestación de un ius puniendi estatal, o bien si sólo responden a una medida de origen contractual, a modo de cláusula penal, figura propia del derecho civil.
[8] BERMUDEZ SOTO, Jorge. “Derecho Administrativo General”. Legal Publishing, 2014, pp. 274-280.
[9] CORDERO VEGA, Luis. “Lecciones de derecho administrativo”. Legal Publishing. Santiago de Chile. 2015, pp. 435-437.
[10] CASSAGNE, Juan Carlos. “Derecho Administrativo”, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 2002, tomo II, pp. 399-406.
[11] PRECHT PIZARRO, Jorge. “Distribución de riesgos en la contratación administrativa de la Concesión Acceso Norte a Concepción en relación al concepto reclamado N° 3 de la sociedad concesionaria”. Informe en Derecho, p. 6.
[12] MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit., p. 221.
[13] Ídem.
[14] Ídem.
[15] Ídem.
[16] MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit., p. 221-222.
[17] MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit., p. 222.
[18] BERMUDEZ SOTO, Jorge. Op. Cit., p. 276.
[19] Ídem.
[20] MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit., p. 227.
[21] Ídem.
[22] FLORES RIVAS, Juan Carlos. “Revisión de los contratos administrativos: El adecuado equilibrio entre potestades exorbitantes y los derechos contractuales”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 53 (segundo semestre de 2019), pp. 77-81.
[23] FLORES RIVAS, Juan Carlos. Supra Cit., pp. 81-87. Resumiendo estas ideas distintivas entre el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión, CORDERO VEGA sostiene que en el primero estamos en presencia de un alea administrativo, en tanto que en la segunda estamos ante un alea económico. CORDERO VEGA, Luis. Op. Cit., p. 437.
[24] MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit., p. 228.
[25] BERMUDEZ SOTO, Jorge. Op. Cit., p. 276.
[26] FLORES RIVAS, Juan Carlos. Supra Cit., p. 71.
[27] BERMUDEZ SOTO, Jorge. Op. Cit., p. 276-277.
[28] MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit., p. 230.
[29] FLORES RIVAS, Juan Carlos. Supra Cit., p.73.
[30] Ídem.
[31] PRECHT PIZARRO, Jorge. Supra Cit., p. 12.
[32] Ídem.
[33] PRECHT PIZARRO, Jorge. Supra Cit., p. 24.
[34] Ídem.
[35] MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit., p. 234.
[36] MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit., p. 233.
[37] Ídem.
[38] Ídem.
[39] En un estudio de 2015, efectuado por TALA GONZALEZ, se analizaron 669 contratos de ejecución de obra llevados a cabo por el MOP (excluyendo contratos de conservación). De ellos, el 77% de la muestra presentaba desviación en el plazo, en tanto que el 98% presentaba desviación en el costo. TALA GONZÁLEZ, N. I. “Identificación de causas que generar modificación de plazos y costos en contratos de ejecución de obras públicas entre los años 2005 y 2015”. 2015.
y 2015.
[40] ALARCÓN, Luis; WEGMANN, Adolfo; CALAHORRA, María. “Oportunidades para el mejoramiento de la gestión de proyectos de infraestructura pública en Chile”. Propuestas para Chile. Concurso Políticas Públicas 2017.
[41] ALARCÓN, Luis; WEGMANN, Adolfo; CALAHORRA, María. Supra Cit., p. 206.
[42] Ídem.
[43] Ídem.
[44] ALARCÓN, Luis; WEGMANN, Adolfo; CALAHORRA, María. Supra Cit., p. 207.
[45] ALARCÓN, Luis; WEGMANN, Adolfo; CALAHORRA, María. Supra Cit., p. 210.
[46] ALARCÓN, Luis; WEGMANN, Adolfo; CALAHORRA, María. Supra Cit., p. 211
[47] ALARCÓN, Luis; WEGMANN, Adolfo; CALAHORRA, María. Supra Cit., p. 212.
