Por Marco Antonio Fernández Ponce.
1. Punto de partida. Distinción entre dolo principal e incidental.
No cabe duda que la clasificación más importante del dolo como vicio de la voluntad es la que distingue entre dolo principal e incidental, en base a lo dispuesto en el artículo 1458 del Código Civil (en lo que sigue nos remitimos escuetamente a lo ya expuesto en FERNANDEZ y MORALES, 2021, pp.68 y ss.)..
El dolo principal, es aquel que induce en forma directa a realizar una declaración o manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abstenido de realizar. Conforme al inciso primero de la norma citada "el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado". De esta forma, para que estemos en presencia del dolo principal se requiere, como requisitos copulativos, que el dolo sea obra de una de las partes y que sea determinante. Si concurren ambos presupuestos, entonces estarermos en presencia de un dolo que vicia la voluntad, el que se sanciona, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 1682 con la nulidad relativa o rescisión del acto (dolo como norma de validez).
Por su parte, el dolo incidental, es aquel no resulta determinante para la manifestación de voluntad (se dice que la víctima de todas formas hubiese contratado pero en condiciones menos onerosas) o bien, cuando no ha sido obra de la contraparte. Dispone el inciso segundo del artículo 1458 que "en los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo". En cuanto al efecto del dolo incidental, la norma distingue entre aquellos que lo han fraguado o maquinado y aquellos que se han aprovechado del mismo. Respecto de los primeros, se va a poder exigir la reparación de todo el daño sufrido. Respecto de los segundos, sólo se podrá demandar a la persona que, sin fraguar el dolo, ha obtenido provecho de él, pero sólo hasta concurrencia de dicho provecho.
A continuación, nos concentraremos en el estudio del dolo incidental y, particularmente, de los dos tipos de terceros contra los cuales se puede accionar, distinción, que la doctrina nacional no le ha solido prestar mayor atención, entre otras razones, por la tendencia a estudiar en bloque el artículo 1458-2 y el artículo 2316-2, como si se trataran de la misma hipótesis (JANA Andrés y SCHOPF, Adrián, 2022, p.194; PEÑAILILLO, Daniel, 2022, p.87).
2. Relación del artículo 1458-2 y el artículo 2316-2 del Código Civil (Título XXXV, "De los delitos y cuasidelitos"). Diferencia en cuanto a la categoría de terceros.
Como acabamos de sostener, uno de los aspectos que más ha oscurecido el análisis del inciso segundo del artículo 1458-2, es que la doctrina nacional ha solido analizar esta norma como si se tratara de la misma regla contenida en el artículo 2316-2 del Código Civil que establece que "el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho".
Sin embargo, tal como sostiene el profesor de la Universita Di Pavia, Alfredo FERRANTE, estas normas tienen una diferencia sustancial, puesto que el artículo 2316 del Código Civil sólo hace referencia al tercero que recibe provecho del dolo ajeno sin ser cómplice, en cambio el artículo 1458 del Código civil, inciso segundo, comprendería a dos categorías de “terceros” contra los cuales se podría accionar en un supuesto de dolo incidental. Por una parte, se podría accionar en contra del tercero de mala fe (el que ha fraguado) y por otra, en contra del tercero que, de buena fe, ha obtenido provecho del dolo ajeno (FERRANTE, 2020, p. 930). En efecto, el artículo 1458 establece, tal como se señaló anteriormente que, si no estamos en presencia de una hipótesis de dolo principal, contemplada en el inciso primero del precepto, el dolo sólo va a dar lugar en contra de la o las personas que “(…) lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios; y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo”. En definitiva, el propio tenor literal de la norma permite distinguir a dos clases de terceros, uno de mala fe y otro de buena fe.
3. El malo y el bueno. Los dos tipos de terceros en el dolo incidental.
3.1. Tercero de mala fe.
Se refiere a la persona que ha fraguado el dolo, el que lo ha orquestado. Con respecto a este tercero no cabe duda que la acción que se dirige en su contra sería de naturaleza indemnizatoria, debiendo tener que responder por el total del perjuicio causado en virtud del principio de reparación integral del daño, independientemente que haya obtenido provecho (FERRANTE, 2020, p. 935). Se trata, además, de una acción directa y, en caso de ser varias las personas que fraguaron el dolo, deberán todas ellas responder solidariamente (FERRANTE, 2020, p. 939).
Es esta categoría de tercero, la que no sería analogable a la hipótesis del 2316-2, que se refiere al tercero que recibe provecho del dolo ajeno sin haber sido cómplice, esto es, sin haber participado en la realización del delito o sin haber tenido conocimiento de él (ALESSANDRI, 2005, p. 348). En este caso, en cambio, se trata de un tercero que, con o sin la participación de una de las partes del contrato, ha orquestado el dolo.
3.2. Tercero de buena fe.
Se trata de aquella persona que, sin haber fraguado el dolo, tendrá que “responder” hasta la concurrencia del beneficio económico que le ha reportado el dolo ajeno. Es este tercero, el que se puede equiparar al contemplado en el artículo 2316-2, por lo que le es plenamente aplicable la discusión en torno a la naturaleza jurídica de esta acción.
Sobre este punto, la doctrina nacional se encuentra dividida, entre aquellos que estiman que se trataría de una acción de naturaleza indemnizatoria o que se trataría de una acción de carácter restitutorio, ligada al enriquecimiento sin causa o al provecho, lo que tal como se verá, tiene ciertas repercusiones jurídicas (PEÑAILILLO, 2022, p. 96).
a. Naturaleza indemnizatoria. Se ha planteado que el tenor literal de la norma despeja todo tipo de duda en cuanto a que en los casos de dolo incidental sólo procede la “acción de perjuicios”. Es así que para Luis CLARO SOLAR, “el dolo incidente o accidental, sólo da lugar a la acción de indemnización de perjuicios y, no afecta la validez del consentimiento (…) la acción de indemnización de perjuicios por el dolo incidente puede dirigirse en contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él” (2013, p. 231). Se trataría, en definitiva, de una acción indemnizatoria, pero que en un caso se tendría que responder por el total del daño causado y en el otro hasta concurrencia del provecho obtenido.
Más modernamente, se ha vuelto a sostener que se trataría una acción de responsabilidad civil, pero fundada en el enriquecimiento sin causa, lo que justificaría que tendría como limite la concurrencia del provecho obtenido (CORRAL, 2013, p. 367; DOMINGUEZ, 2009. p. 218). En resumen, se trataría de una acción indemnizatoria, con ciertas particularidades, consistente en que exista la comisión de un delito, que la víctima haya sufrido un perjuicio derivado del delito, que un tercero haya obtenido un provecho del dolo ajeno, el que será el límite de la indemnización (VIDAL, 2022, pp. 121-122).
b. Naturaleza restitutoria. Otro sector, en cambio, ha sostenido que la acción en contra del tercero que obtiene provecho del dolo ajeno sería restitutoria, que tendría por fundamento el enriquecimiento sin causa (sería la postura Enrique BARROS de acuerdo a PIZARRO, 2011, p. 584). Lo anterior llevaría a sostener que la acción en contra del tercero de buena fe tendría un carácter subsidiario, tal como sostiene tradicionalmente la doctrina de la actio in rem verso (ABELIUK, 2014, p.230). De esta forma, si es que la víctima del engaño no puede cobrar el total de la indemnización en contra de quién fraguó el dolo, entonces va a tener una acción subsidiaria para dirigirse en contra del tercero de buena fe (FERRANTE, 2020, pp. 940-941). La condena pecuniaria en contra del tercero de buena fe quedaría supeditada a la existencia de una demanda indemnizatoria y, además, limitada en cuanto al quantum.
Las críticas que se hacen a esta posición doctrinal es que la norma del 2316, inciso segundo, establecería una acción directa en contra del tercero que se ha beneficiado del dolo ajeno (CHADWICK, 2010, p. 583) y que la acción in rem verso prescinde de la noción de culpa o imputabilidad (DOMINGUEZ, 2009, P. 219), pero tanto la acción que emana del 2316-2 y 1458-2 tendría por causa la comisión de un delito civil. En efecto, para que sea procedente esta acción en contra del tercero se debe acreditar el dolo del actor, lo que no se requiere en la acción que emana del enriquecimiento sin causa. Es por esto que FERRANTE sostiene que tendría una naturaleza híbrida el reintegro que realiza el tercero de buena fe, puesto que nace de un comportamiento doloso que ha generado perjuicio (2020, p. 936).
Otra parte de la doctrina entiende que se trataría de una acción restitutoria pero que tendría su fundamento, más que en el enriquecimiento sin causa, en los supuestos del derecho romano clásico en que se concedía acción en contra de quien obtenía provecho de una actuación ajena (in id quod ad cum pervenit) (PIZARRO, 2011, pp. 583-584). Es por ello que si bien el actor debe acreditar en el juicio que se ha verificado un delito civil, no se requiere que el actor demande en forma principal al autor del ilícito doloso. Se trata, en definitiva, de una acción restitutoria directa que no depende de la acción indemnizatoria que se ejerce en contra del autor del dolo.
4. Importancia de la distinción entre terceros de mala y buena fe.
La distinción que realiza en 1458-2 del CC con respecto a los dos terceros tiene relevancia en las siguientes materias:
a) En cuanto al quantum: En un caso (tercero de mala fe) se podrá exigir que se repare el total del perjuicio causado (reparación integral) independientemente del beneficio obtenido y en el otro caso (tercero de buena fe) va tener por límite el provecho obtenido.
b) En cuanto a la forma de responder en caso de pluralidad de demandados: Si son varios los que fraguaron el dolo deberán responder solidariamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2317 del CC. Si en cambio, son varios los que han obtenido provecho del dolo ajeno, no responden solidariamente puesto que la suma que se debe pagar no emana de una misma obligación asumida por ellos.
c) En cuanto a la acción: tratándose de la acción que se dirige en contra del que fraguó el dolo, se entiende que es una acción directa, en cambio, respecto a la que se dirige contra el tercero que obtuvo provecho, para aquellos que entienden que estaría fundada en el enriquecimiento sin causa, sería de carácter subsidiaria (requería una acción indemnizatoria en contra de quienes cometieron el dolo), pero para aquellos que la entienden como una acción que se fundamentaría en el provecho de una acción ajena, sería una acción directa.
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