Por Marco Antonio Fernández Ponce
1. Concepto de deber de mitigar el daño.
De acuerdo a Cristian GANDARILLAS consiste en “(…) el deber de la parte que se ha visto perjudicada por el incumplimiento de un contrato de reaccionar frente a tal incumplimiento de un modo tal que impida, en la medida de lo posible, que los perjuicios causados a consecuencia de dicho incumplimiento se incrementen, sin que por ello el acreedor tenga de que exponerse a riesgos innecesarios o incurrir en gastos excesivos” (2011, 521).
Este deber o carga le impone al perjudicado la tarea de adoptar medidas mitigadoras razonables para reducir el daño. En caso que no las adopte se le privará de la reparación de aquellos daños que pudo razonablemente evitar. Si actúa, en cambio, la víctima o acreedor va a tener derecho a recuperar los costos que razonablemente haya incurrido para adoptar las medidas de mitigación (PALOMINOS, 2019, 326).
2. Reconocimiento normativo.
Desde un punto de vista normativo, este deber se encuentra consagrado en el artículo 524 N° 6 del Código de Comercio, que establece la denominada obligación de salvaguarda, que también es aplicable al seguro marítimo en conformidad al artículo 1158 del Código de Comercio (CONTRERAS, 2014, 260-261; ANGELBECK y BARROILHET, 2017, 341-349).
A su vez, se debe tener también en consideración Convención de Viena, sobre compraventa internacional, que reconoce este deber de manera expresamente en el artículo 77. Sin embargo, el Código Civil (CC) no hace referencia a esta carga o deber. Con esto surge el problema de si se puede aplicar este deber al ámbito civil.
3. Complejidades para que este deber o carga se acepte en Chile.
Este deber se encuentra ampliamente aceptado en el common law pero no así en los modelos continentales. Es por ello que se ha planteado que la aceptación de este deber requiere de un “ambiente contractual” propicio, con una particular articulación de los remedios contractuales frente al incumplimiento, con el reconocimiento de la ruptura unilateral del contrato sin cláusula expresa y con una fecha de determinación específica de los perjuicios por parte del juez (PIZARRO, 2013, 75; Ramón DOMINIGUEZ, 2005, 87). Este ambiente propicio se verificaría en la forma en que el common law concibe el derecho de contratos y sus funciones. En este sistema, existe un elemento primariamente económico que atraviesa todo el derecho de contrato y que se manifiesta en los remedios que tiene el acreedor para satisfacer sus intereses y en la en la posibilidad de incumplir el contrato en la medida que se indemnice a la contraparte. (GANDARILLAS, 2011, 525-526). Frente al incumplimiento, el remedio primario es la indemnización de perjuicio y no el cumplimiento específico que sólo va a operar como remedio principal en aquellos casos en que la prestación tenga el carácter de irremplazable. Lo anterior permite que, en caso de incumplimiento, el acreedor pueda realizar operaciones de reemplazo, dado que en el derecho anglosajón se hace una lectura diversa de la fuerza obligatoria de los contratos y lo que se pretende es asegurar una adecuada distribución de riesgos y compensación de la parte agraviada, sin consideraciones de índole moral (GANDARILLAS, 2011, 526). En esta tradición jurídica se entiende que el acreedor es libre de escoger el remedio que le sea más útil para satisfacer sus intereses (PIZARRO, 2013, 74). No ocurre lo mismo en la tradición continental. En efecto, en el civil law existen ciertas consideraciones morales (como el respeto a la palabra empeñada) que entran en juego al producirse el incumplimiento, las que van a repercutir en la forma de concebir los remedios, en particular, en la interpretación que se realiza del pacta sunt servanda que sirvió se sustento para que la doctrina y jurisprudencia tradicional hicieran primar el cumplimiento forzado sobre la indemnización de perjuicios (ELORRIAGA, 2013, 396). Prevalece en el sistema continental el principio de pacta sunt servanda, la conservación de los contratos y la buena fe objetiva (GANDARILLAS, 2011, 526-527). Con ello se deja poco margen a que el acreedor adopte operaciones de reemplazo. Pese a lo anterior, se cuestiona que se deba reunir un “ambiente contractual” propicio (y las tres condiciones mencionadas) para que opere adecuadamente el deber de mitigar los daños. Sostener lo contrario, tal como plantea PIZARRO, sería impulsar el fatalismo en el acreedor, el que no reaccionaría frente a las consecuencias nocivas del incumplimiento (2013, 75). En este sentido se ha sostenido que frente al principio de la fuerza obligatoria de los contratos se encuentra el principio de la buena fe que sí serviría para imponer al acreedor un deber de comportarse razonablemente y evitar con ello el incremento de los daños (GANDARILLAS, 2011, 528). A su vez, desde la perspectiva del moderno derecho de contratos se plantea que, frente al incumplimiento contractual, el acreedor va a poder optar entre los diversos remedios, por aquel que sea más conveniente a su interés contractual, incluso cuando estemos en presencia de una obligación de dar una cosa específica o no fungible. Es así que se sostiene que “cualquiera sea la clase de obligación el solo incumplimiento permitiría el tránsito desde la obligación a los remedios por incumplimiento que conforman un abanico, incluida la indemnización de daños, entre las cuales el acreedor puede optar libremente, si es que concurre el respectivo supuesto de hecho” (VIDAL, 2011, p. 340). Como señala Antonio MORALES MORENO, que en el nuevo derecho de contratos el centro de gravedad de la relación obligatoria contractual se desplace de la pretensión de cumplimiento a la pretensión indemnizatoria, permite fomentar las operaciones de reemplazo como un medio de para satisfacer in natura los intereses del acreedor a través de un tercero (MORALES, 2014, 96 y ss.).
Otro problema que se suele mencionar para que se acepte el deber de minimizar el daño en Chile, dice relación con el momento en que el juez debe situarse para apreciar el daño. La doctrina tradicional ha entendido, al menos con respecto al daño material, que para apreciarlo el juez debe colocarse en la época en que se verifica, en el momento en que se produce el daño (Ramón DOMINGUEZ, 2005, p. 87). Es por eso que resulta difícil justificar que el juez pueda tener en consideración lo que ocurre entre la producción del daño y la dictación de la sentencia. Para que tenga cabida este deber o carga del acreedor, es necesario que el juez aprecie los perjuicios al momento de la dictación de la sentencia, puesto que es la única forma en que pueda observar lo que ha ocurrido entre el incumplimiento y la dictación de la sentencia definitiva (PIZARRO, 2013, 74). A juicio de Ramón DOMINGUEZ, no hay razón de peso que justifique que para el daño material el juez deba apreciar el daño al momento en que se verifica y que para el daño moral el juez se pueda colocar al momento de la dictación de la sentencia. A su parecer no debe confundirse lo que dice relación con el establecimiento del daño y la determinación de su reparación (2005, 87). Es por eso que concluye que el momento en que el juez debe apreciar el daño para efecto de fijar el monto indemnizatorio es el de la dictación de la sentencia.
4. Fundamento del deber de minimizar el daño.
La doctrina nacional de forma prácticamente unánime se manifiesta a favor de la aplicación del deber de minimizar el daño del perjudicado (la única voz disonante es la de LOPEZ SANTA MARÍA, quien sostiene que en el derecho positivo chileno no existe una “obligación genérica y abierta de minimizar los daños”, la que no podría siquiera fundarse en el principio de la buena fe o en la culpa concurrente de la víctima. En 2007, 214 y ss.). En lo que no existe consenso es en el fundamento para sustentar este deber del acreedor. Es así que se han planteado los siguientes fundamentos (Carmen DOMINGUEZ, 2019, 290-294; PALOMINOS, 2019, 299-311; ALCALDE, 2018, 520-522): Ruptura del nexo causal; principio de buena fe; principio general de no dañar a otro; distinción entre daño directo e indirecto; razones de equidad o justicia; razones de moral; eficiente utilización de los recursos; espíritu general de nuestra legislación (a partir de la regla hermenéutica que contempla el CC en el artículo 24).
De estos fundamentos, los que se suelen reiterar e incluso ir concatenados son el de la buena fe y el de la causalidad. En menor medida también se hace referencia a la culpa de la víctima (SAN MARTIN, 2018, 716 y ss.). Dentro de esta doctrina, algunos autores sustentan este deber en un solo fundamento y otros, en cambio, estiman o consideran que en cuanto al deber de mitigar el daño se debe distinguir entre su fundamentación y el lugar que ocupa dentro de la estructura de la responsabilidad civil (SAN MARTIN, 2018, 703).
A continuación, se hará una breve referencia a los principales fundamentos (nexo causal, buena fe, clase de daño y culpa de la víctima) para luego responder a la pregunta de cuál es el mejor fundamento para instalarlo en el sistema jurídico chileno.
4.1 Revisión de los diversos fundamentos:
a. Ruptura del nexo causal: A partir de este fundamento se sostiene que los daños derivados de la conducta omisiva del acreedor o víctima, no deben ser indemnizados por el deudor dado que no son el resultado del incumplimiento sino más bien de la pasividad del acreedor que, al no desplegar ninguna conducta tendiente a mitigar el daño, ha contribuido a agravarlo. La responsabilidad del deudor sólo se va a extender a los daños que deriven de su incumplimiento, pero no aquellos que tengan su origen en la conducta pasiva del acreedor (Carmen DOMINGUEZ, 2019, 290-291). Como señala Luis DIEZ-PICAZO, si es que el acreedor no adopta las precauciones razonables, se va a introducir “(…) un factor que rompe la relación de causalidad, pues el aumento de los daños no es ya consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, sino de la inacción o de la pasividad del acreedor” (2008, 783-784).
En este punto, es conveniente, tener presente las dos grandes funciones que se le atribuyen a la causalidad (FUENTES, 2005, 224-225; SAN MARTIN 2018, 704-705). Su primera función dice relación con permitir identificar al responsable del daño (an respondeatur). En otras palabras, constituye un juicio de autoría del sujeto del demandado. Su segunda función, va dirigida a determinar la extensión de la obligación de resarcimiento, esto es, determinar cuáles daños sufridos por la víctima deben ser soportados por el demandado. Es esta función (de la delimitación del quantum respondeatur) la que se enlaza con la pregunta relativa a si es que la causa del daño es producto del incumplimiento o hecho lesivo o bien es producto de la actitud pasiva del acreedor o víctima. No se trata, entonces de un problema de causalidad fáctica sino jurídica o imputación objetiva, pues solo de esa manera se puede llegar a plantear que la inactividad del acreedor rompe el nexo causal entre el incumplimiento y el daño consecuente (SAN MARTIN, 2018, p. 706). Es en este plano donde surge la pregunta acerca de si la actitud pasiva de la víctima puede adquirir valor causal, deviniendo en una concausa del daño sufrido. De ser afirmativa la respuesta, significa que se le va a dar relevancia jurídica a una conducta omisiva del perjudicado, lo que nos lleva a una hipótesis de causalidad hipotética (SAN MARTIN, 2018, 708).
En esta línea para los profesores CÁRDENAS y REVECO, sostienen que el fundamento de este deber o carga se encontraría en la causalidad, y en particular en el criterio de imputación objetiva relativo al fin de protección de la norma y su concreción en el fin de protección del contrato (2018, 424). Por su parte, para el profesor PIZARRO el fundamento del deber de mitigar el daño por parte del acreedor se debe encontrar en la causalidad y, más específicamente, en el artículo 1558 del CC (2013, 79). A su parecer, para efecto de determinar qué daños deberá indemnizar el deudor, se debe tener en consideración la regla de protección del contrato. El daño indemnizable va recaer sólo en aquellos riesgos que el deudor asumió al momento de celebrar el contrato. Todas aquellas consecuencias que vayan más allá de su esfera de control y de distribución de riesgos no dará lugar a indemnización por parte del deudor. Sostiene que el deber de mitigar el daño es una cuestión de causalidad, “(…) siendo ajeno al deudor aquellos perjuicios o agravamientos de los mismos cuyo origen sea la pasividad del acreedor en conformidad a la imputabilidad objetiva recurriendo, en particular a la regla de fin de protección del contrato” (2013, 79. Para una crítica a la regla de la previsibilidad se puede consultar PALOMINOS, 2019, 308).
b. Principio de la buena fe. A partir de este principio se concluye que, durante la fase de ejecución, los contratantes se encuentran obligados a comportarse correcta y lealmente incluso frente a un caso de incumplimiento (Carmen DOMINGUEZ, 2019, 292). Cuando el acreedor incurre en una conducta omisiva, infringe con ello el deber de lealtad y en particular el deber de colaboración. De igual modo implicaría una infracción al principio venire contra factum propium o doctrina de los actos propios (GANDARILLAS, 2011, 534-535). En esta materia cobra especial relevancia la función integradora y limitadora de la buena fe. En cuanto a su primera función, a partir de la “potencialidad jurígena” de la buena fe, permitiría crear deberes especiales de conducta, en específico que el acreedor adopte medidas tendientes a atenuar el daño (BOESTCH, 2015, 94; PALOMINOS, 2019, 303). En cuanto a su segunda función, se permitiría sancionar el ejercicio abusivo de un derecho, en este caso, la indemnización de aquellos daños que pudieron ser evitados por el acreedor (PALOMINOS, 2019, 303; GANDARILLAS, 2011, 534-535). Este fundamento es el que adopta en el considerando 12° la sentencia de la Ilustre Corte de Concepción, Rol N° 1642-2020, una de las pocas sentencias que en nuestro país se ha referido expresamente a la mitigación del daño. Es así que la Corte indica que “(…) no escapa a este tribunal que la aplicación del principio de la buena fe (artículo 1546 del Código Civil), también le imponía en este caso al demandante un deber de tomar medidas-digamos más bien razonables-tenientes a reducir la producción de un perjuicio por el incumplimiento (o por el riesgo de incumplimiento) de su contraparte. En otras palabras, y de acuerdo a lo que actualmente se enseña a partir de instituciones jurídicas de derecho comparado, pero que en el ámbito doméstico pueden sustentarse en el principio de la buena fe o de moralidad (de transversal aplicación en nuestro derecho), cabe también considerar en lo relativo a la fijación de la cuantía indemnizatoria, el factor que se ha dado en denominar de la “mitigación de daños” (o de moderación de los mismos), el que, como en nuestro país encontraría base en el señalado principio (…)”.
Este fundamento, sin embargo, no ha estado exento de críticas. Se ha señalado que la buena fe puede “estirar” en demasía el deber de mitigar, más allá incluso de lo razonable (DE LA MAZA y PIZARRO, 2012, 258). También se ha cuestionado, a propósito de la buena fe, la referencia a los deberes de colaboración y a la teoría de los actos propios (SAN MARTIN, 2018, 710 y ss.).
c. Clase de daño. Distinción entre daño directo e indirecto. Se ha planteado, en especial por Rodrigo FUENTES, que el fundamento inmediato del deber de mitigar el daño se encontraría en la exigencia del daño directo (2005, 239). De esta forma se estima o considera que todos aquellos daños que provengan de la conducta pasiva de la víctima o acreedor, la infracción a la carga de mitigar el daño, no tendrían el carácter de directo y por lo mismo no serían indemnizables. El nexo de causalidad se va a interrumpir no por el carácter remoto de los daños sino por la evitabilidad de los mismos. Los daños que se podrían haber evitado por el perjudicado, no serán indemnizables por no existir un nexo causal necesario o suficiente entre el daño y el incumplimiento del deudor. Las ideas de este autor se pueden resumir de la siguiente forma: “(…) debe indemnizarse todo el daño causado por el incumplimiento, sin importar que sea remoto o alejado, siempre que sea un daño necesario, esto es, no evitable por el acreedor utilizando la mediana diligencia” (FUENTES, 2005, 243). Se opone, además, a concebir el deber de mitigar el daño como un simple problema causal, puesto que con ello se corre el riesgo de caer en la lógica del “todo o nada”, es decir, de acoger la indemnización en su totalidad o de rechazarla (2005, 244).
d. Culpa de la víctima. De acuerdo a Ramón DOMINGUEZ, el deber de minimizar el daño puede encontrar su fundamento en la culpa de la víctima (2005, 90). Para ello cita el artículo 2330 del CC, que contiene lo que modernamente se denomina “principio de autorresponsabilidad”. Señala que la doctrina suele tratar la culpa de la víctima como un problema de causa exclusiva o concausa del daño, lo que implica que la víctima intervino ya sea antes o al momento en que produce el daño. En este caso lo que se examina es el rol de la víctima una vez que se ha producido el daño. Si bien el perjudicado no interviene en la causalidad inicial, “(…) interviene en el daño final y esa conducta es claramente culpable, desde que no hace lo que un hombre prudente haría…” (2005, 91).
Quien, con mejores argumentos ha defendido este fundamento es la profesora Lilian SAN MARTIN. En su análisis parte de la base que desde un punto de vista moderno la culpa requiere de un interés ajeno, lo que se denomina el principio de alteridad o ajenidad. De esta forma es la culpa hacia los demás la que puede ser entendida como verdadera culpa y que daría lugar a responsabilidad. La culpa propia, en cambio, no daría lugar a responsabilidad, pero sí a autorresponsabilidad, de tal forma que, si infringe la carga de actuar diligentemente en la gestión de negocios propios, no se podrá traspasar al deudor el daño que se haya provocado (2018, 719-720). La autorresponsabilidad se va a producir, entonces, cada vez que un sujeto, que no infringe un deber jurídico ni tampoco lleva a cabo un acto ilícito, adopta un modelo de conducta que escapara al modelo normal u ordinario, previsto o dado por sentado en la ley (SAN MARTIN, 2018, 719). Es por eso que la autorresponsabilidad deviene en la sanción típica de las cargas, puesto que el perjudicado no va a poder pretender traspasar a un tercero las consecuencias de la inobservancia del gravamen, sino que tendrá que soportarlo (2018, 719).
4.2. Fundamento mixto como mejor fundamentación al deber o carga de mitigar el daño. Si bien estimamos que la causalidad es un elemento que necesariamente debe estar presente al aplicar por vía judicial este deber o carga, dado que es la única forma en que se podrá determinar si es que a la conducta omisiva del acreedor o perjudicado se le puede dar relevancia jurídica, a tal punto de considerarla como concausa del daño sufrido, no parece suficiente para explicar o justificar las razones por las cuales el perjudicado debe actuar, romper su pasividad. Como muy bien plantea SAN MARTIN “(…) una conducta negativa adquiere relevancia causal sólo cuando, además, de ser posible impedir el evento, sobre la persona en cuestión pesa un deber jurídico de evitarlo” (2018, 709).
Se requiere, entonces, que la víctima esté jurídicamente llamada a actuar para de esta forma frenar un curso causal iniciado por el deudor. Para construir el deber de actuar del acreedor no es suficiente la interrupción del vínculo causal, sino que se debe primero construir un deber de conducta del acreedor de desplegar una actividad mitigadora razonable (GANDARILLAS, 2011, 535-536). Es por eso que DIEZ-PICAZO, hace primero referencia a un deber derivado de la buena fe, para luego hacer referencia a la relación de causalidad (2008, 783-784).
En nuestro derecho, el que se ha manifestado abiertamente a favor del doble fundamento de la carga de mitigar el daño es el profesor Álvaro VIDAL (en igual sentido GANDARILLAS, 2013, 535 y 536). A su juicio, la fuente del deber de conducta del acreedor de mitigar el daño sería el principio de la buena fe. Es este principio el que “(…) explicaría por qué el deudor tiene derecho a esperar del acreedor una cierta actividad tendente a ese objeto, evitar o mitigar las pérdidas subsecuentes del incumplimiento (…) el acreedor, no obstante haber sido objeto del incumplimiento, sigue obligado a comportarse de buena fe y, por lo mismo, a observar una conducta diligente que minimice los daños” (2011, p. 358. Se debe cuestionar que VIDAL utilice la expresión derecho y obligación, lo que, como veremos a continuación, no se condice con la figura de la mitigación del daño). Además, pretender exigir una indemnización plena, pese a que si el acreedor hubiese actuado se podría haber evitado parte del daño sufrido, iría en contra del principio de buena fe.
En este sentido, VIDAL cita a DOMINGUEZ que señala que habría un deber de coherencia, que haría incompatible que el acreedor pretenda obtener una indemnización por la totalidad del daño, pese a que parte de esos perjuicios se podría haber evitado con su actuar (citado en 2011, p. 358).
Ahora bien, en caso que el acreedor no intervenga para evitar que se incremente el daño, su inactividad va a romper la relación de causalidad, por lo que su pasividad y, no el incumplimiento, pasa a ser la causa del aumento o agravamiento del daño (2011. p. 359). Resume lo anterior de la siguiente forma: “(…) el fundamento inmediato de la carga o deber de mitigar se halla en el principio de la buena fe objetiva del artículo 1546 CC, y el efecto que produce su omisión se funda a su vez en la causalidad. Por consiguiente, actúan dos fundamentos diversos, pero íntimamente relacionados: la buena fe objetiva que impone el deber al acreedor y la causalidad, que explica el efecto de la inobservancia de tal deber” (2011, p. 359). El origen del daño se encuentra, sin duda, en el incumplimiento, pero el agravamiento o aumento del daño va a ser consecuencia de la pasividad del acreedor.
Más allá de las críticas que se le puedan realizar a la buena fe como fundamento, como ya se planteó, con su función integradora permitiría la creación de deberes especiales de conducta que justifiquen que el acreedor rompa su inactividad y adopte medidas mitigadoras razonables, conforme a la diligencia del buen padre de familia (respecto del término “razonable” y su relación con el modelo de diligencia del buen padre de familia, se puede consultar a SAN MARTIN, 2011).
5. Deberes, obligaciones o cargas. Naturaleza jurídica de la mitigación del daño.
Entre los conceptos de deber jurídico y obligación existe una relación de género a especie (ABELIUK, 2014, 36). El deber jurídico se define como “(…) la necesidad, conforme a un ordenamiento jurídico dado de que un determinado comportamiento se adopte o se realice” (DIEZ-PICAZO, 2008, 64). La obligación, por su parte, contempla adicionalmente la adquisición de derechos y la posibilidad de poder exigir a otro una determinada conducta (2008, 64). Es por eso que algunos deberes jurídicos corresponden a la contracara de un derecho subjetivo, por lo que se debe hablar de obligación. Pero en otros casos, hay deberes jurídicos que no constituyen obligaciones, como ocurre con los deberes jurídicos generales y las cargas, cuya ejecución va en beneficio del mismo gravado con el deber (CORRAL, 2018, 469-470).
Para SAN MARTÍN, en este caso estamos en presencia de una carga, por lo que el acto que está llamado a ejecutar el perjudicado va en su propio beneficio, lo que explica que no sea coercible (2018, 713-714) Por eso resulta impropio que VIDAL se refiera a derechos y obligaciones al fundamentar el deber de mitigación en la buena fe (Osvaldo LAGOS, por su parte, descarta que se trate de obligaciones y cargas. A su juicio son deberes secundarios. En: RÍOS, Roberto (dir.) El contrato de seguro comentarios al título VIII, Libro II del Código de Comercio, del Código de comercio. Santiago, Legal Publishing, 280 y ss.).
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