1. El supuesto en análisis.
El dueño de una propiedad ubicada a las afueras de Santiago, le encarga a un constructor la construcción de una piscina. En el contrato se establece que la piscina debía tener una profundidad de 2 metros, debido a que quiere utilizarla para poder lanzarse clavados. El costo de la obra se fija en $3.000.000, quedando un millón de pesos como ganancia y el resto para adquirir materiales y pagar la mano de obra. Una vez terminada la obra, las partes se dan cuenta que el constructor ha cometido un error. La profundidad de la piscina no es de 2 metros sino de 1, 8 metros, lo que no impide al dueño poder lanzarse clavados. Pese a ello, demanda al constructor solicitando el cumplimiento forzado del contrato. Exige la destrucción de la piscina y que se vuelva a construir en los términos estipulados. En caso que el Tribunal acceda a la demanda, el constructor deberá desembolsar $2.500.000 millones de pesos adicionales.
2. La pretensión de cumplimiento específico y la fuerza obligatoria de los contratos.
Frente al incumplimiento de lo pactado en un contrato, el ordenamiento jurídico provee al acreedor de una serie de medios de tutela dentro de los cuales se encuentran los remedios de cumplimiento (pretensión de cumplimiento específico, de reparación y de sustitución), por medio de los cuales se persigue que el deudor sea condenado al cumplimiento de la prestación debida [MARIÑO, p. 581; CARDENAS y REVECO, p. 279.].
Para que opere el remedio de pretensión de cumplimiento específico-que se encontraría consagrado en el Código Civil en los artículos 1489, 1553 N° 1, 1826 y 2002- se deben cumplir, a juicio de la doctrina, los siguientes requisitos [BAHAMONDES, 2018, pp. 150 y ss.; CARDENAS y REVECO, pp. 304-307]: a) Existencia y exigibilidad de la obligación; b) Incumplimiento del contrato; c) Posibilidad de cumplimiento.
En el caso en análisis de reúnen cada uno de estos presupuestos. En primer lugar, estamos en presencia de un contrato para la ejecución de una obra material que conforme al artículo 1915 del Código Civil, es “aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado”. En segundo lugar, existiría un incumplimiento del contrato. Conforme a la doctrina moderna, vamos a estar en presencia de un incumplimiento cada vez que se produzca una desviación del plan ideal trazado en el contrato, es decir, cuando se produce una discordancia entre lo prometido idealmente por el deudor y lo realizado efectivamente por éste [MEJÍAS, 2011, p. 89 y ss.]. Pues bien, ocurre que la profundidad pactada de la piscina debía ser 2 metros y al terminar la obra la profundidad es de 1,8 metros, lo que implica que estamos en presencia de una prestación inexacta. En tercer lugar, se exige que la ejecución sea objetivamente posible, lo que también se cumple dado que no existe ninguna causal de imposibilidad material o jurídica sobrevenida que impida en principio al deudor a cumplir la prestación pactada.
Teniendo en cuenta lo anteriormente planteado, en una primera aproximación se podría concluir que no habría inconveniente en que el constructor cumpla lo pactado. Como señala Carlos PIZARRO, el cumplimiento específico deviene en un verdadero homenaje a la palabra empeñada, por lo que estaría directamente engarzado con la fuerza obligatoria del contrato [2018, p. 214]. Ahora bien, en este caso la pretensión de cumplimiento se funda no sólo en lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, sino también en la propia normativa que regula la confección de obra material que establece dentro de las obligaciones del artífice la de ejecutar la obra en la forma convenida [RUZ, p. 2017; MEZA, 125]. Es así que el artículo 2002 del Código Civil establece que si es que él que encargó la obra alega que no se ejecutó debidamente “(…) el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios”, precepto que a su vez debe concordarse, con lo dispuesto en el artículo 1553, N° 1 y 2, a propósito del incumplimiento de las obligaciones de hacer. Es el propio legislador, entonces, el que le reconoce a quien encarga la obra la posibilidad de optar entre la indemnización de perjuicios y una modalidad del remedio de cumplimiento, como es la denominada pretensión de sustitución, en la que el acreedor solicita que la prestación sea realizada nuevamente [CARDENAS y REVECO, p. 289]. De esta forma, si se le otorga una preeminencia absoluta a la fuerza obligatoria, el constructor podría verse obligado a volver a construir nuevamente la piscina, más allá de los enormes costos económicos que ello implica. Es lo que ocurrió precisamente en Francia en un caso parecido en que la que una piscina le faltaba un cuarto escalón de entrada. La Corte de Casación francesa, invocando la fuerza obligatoria de los contratos y luego de constatar que era posible el cumplimiento del contrato, anuló la sentencia de la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence que había desestimado la demanda de cumplimiento forzado [nos remitimos a lo expuesto por BAHAMONDES, p. 179].
3. Límites a la pretensión de cumplimiento. Conciliación de los intereses en juego.
La doctrina actual, más allá de lo expuesto anteriormente, ha comenzado a plantearse la posibilidad de establecer ciertos límites a la pretensión de cumplimiento del acreedor. Para ello, se requiere necesariamente superar la concepción absoluta de la fuerza obligatoria de los contratos y reconocer que, en ciertos casos, pese a que es posible-tanto material como jurídicamente-el cumplimiento de la obligación, se va poder rechazar la pretensión del acreedor debido a que se le imponen al deudor un coste económico no razonable [DE LA MAZA y VIDAL, p. 375].
Como sostiene Enrique BARROS, en el derecho comparado se ha ido limitando la ejecución en naturaleza de una determinada obligación mediante la extensión de la excusa de imposibilidad a casos de imposibilidad práctica. Se trata de situaciones en que el cumplimiento de la obligación es física y moralmente posible, pero que impone al deudor un esfuerzo que carece de racionalidad [BARROS, p. 679].
Si bien, conforme al moderno derecho de contratos, le corresponde al acreedor víctima del incumplimiento elegir voluntariamente el remedio contractual que le parezca más idóneo a sus intereses o preferencias [ELORRIAGA, p. 389; PIZARRO, 2011, p. 308], se exige al mismo tiempo que exista racionalidad en la gestión de los mismos [PIZARRO, 2018, p. 219]. Es así que cobra especial relevancia la noción de “minimización del daño”, que implica que el acreedor no va a poder elegir un remedio contractual que va a generar una situación extremadamente gravosa en el deudor, si es que su interés se podría haber satisfecho por otros medios de tutela [PIZARRO, p. 219]. Esto implica que, al verificarse el incumplimiento, en la gestión de los remedios, no sólo se debe tener en consideración el interés del acreedor, sino que también del deudor contractual [MORALES, 2018, pp. 17-18]. En otros términos, se requiere conciliar los intereses del acreedor, que puede insistir en la ejecución del contrato en los términos estipulados y, el interés del deudor de poder liberarse del cumplimiento de la obligación y que su posición no se vea agravada en el vínculo obligatorio debido al incumplimiento [LOPEZ, p. 38].
Una fórmula para conciliar estos intereses en juego, tal como se propone en los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, consiste en plantear que el acreedor se va a ver privado de la pretensión de cumplimiento específico en la medida que este remedio imponga al deudor costos excesivos y que además disponga de otro remedio contractual que le permita de igual modo satisfacer su interés contractual [VIDAL, 2018, pp. 206 y ss; DE LA MAZA, PIZARRO, VIDAL, pp. 64-66]. Esta solución no es del todo ajena a nuestro ordenamiento jurídico [SEVERIN, p. 229; PINO, 752-753]. Es así que el artículo 1555 del Código Civil, a propósito del incumplimiento de las obligaciones de no hacer, no sólo toma en consideración en el cumplimiento específico (destrucción de la cosa hecha), la posibilidad de la destrucción, sino también el interés del acreedor en el cumplimiento (“(…) siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato”) y interés del deudor (“si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo”).
4. El abuso del derecho de opción por parte del acreedor.
Un sector de la doctrina, a falta de una norma legal que regule y establezca límites al ejercicio del derecho que se le reconoce al acreedor perjudicado a escoger el mecanismo de tutela y, en especial en cuanto al ejercicio del derecho al cumplimiento específico, ha acudido a la teoría del abuso del derecho [CARDENAS y REVECO, P. 313; PIZARRO, p. 220; BARROS, p. 679;]. A juicio de estos autores, se podría configurar un abuso del derecho de opción-ius electendi- cuando existe una extrema desproporción entre el interés del acreedor y el efecto negativo que va a producir en el deudor [LOPEZ, pp. 41 y ss; CARRASCO, pp. 101-111;]. Desde esta perspectiva, se produciría un abuso del derecho de opción-derecho que se reconoce en el Código Civil respecto de los contratos bilaterales en los artículos 1489, 1814, 1826, 1928, 1932 y 2002- cuando:
a) Existe una falta o escasa utilidad del remedio contractual elegido por el acreedor, en atención a su interés contractual, al propósito práctico que se tuvo en consideración por el acreedor al momento de celebrar el contrato [PIZARRO, p. 219]:
b) Con su opción lesiona el interés contractual del deudor y le causa daño [LÓPEZ, p. 34]. Es por ello que se ha planteado que existiría abuso del derecho de opción en aquellos casos en el que el acreedor elige un medio de tutela con la finalidad no de satisfacer su interés contractual sino con la intención de causar daño al deudor o bien, cuando sin desear ese perjuicio lo acepta, generándose una desproporción extrema entre el interés del acreedor y los efectos negativos que produce en el deudor el ejercicio de este derecho [LÓPEZ, p. 34].
5. ¿Existe abuso del derecho de opción por parte del dueño de la propiedad?.
Para efecto de determinar si es que en el caso en análisis se configura un abuso del derecho de opción al solicitar el dueño del bien inmueble el cumplimiento forzado, se debe en primer término analizar la idea de interés contractual y propósito práctico, para luego revisar si con esta elección se lesiona el interés contractual del deudor.
En lo que respecta al interés contractual del acreedor, es necesario referirse brevemente a la concepción realista de los contratos que impera en el moderno derecho de contratos [en lo que sigue me remito especialmente a lo expuesto por MORALES, pp. 76 y ss; MEJÍAS, pp. 92 y ss; DE LA MAZA y VIDAL, pp.189-190 y 253-259].
Bajo esta perspectiva, el contrato se concibe como un instrumento a través del cual las partes buscan organizar y satisfacer sus intereses. Al momento de celebrar un contrato las partes lo hacen movidas por un interés que pretenden satisfacer mediante la ejecución del contrato. De esta forma la vinculación contractual no sólo contempla los deberes de conducta del deudor sino también el interés del acreedor que debe ser satisfecho con la ejecución del contrato. El deudor se encuentra obligado a satisfacer el interés del acreedor. La obtención de dicho resultado práctico-incorporado expresa o tácitamente en el contrato- se encuentra garantizado por el deudor. La vinculación contractual es entendida como una garantía de resultado (modelo de vinculación garantía). Luego, dentro de los riesgos de los contratos, en un sentido amplio, se encuentra el peligro asociado a la insatisfacción de los intereses o frustración de las expectativas que las partes pretendían obtener o alcanzar con la celebración del contrato. El incumplimiento del contrato no es otra cosa que la insatisfacción del interés garantizado.
Para efecto, entonces, de determinar si estamos en presencia de un incumplimiento contractual, es necesario tener en consideración el fin práctico del contrato, es decir, el resultado que las partes pretenden alcanzar por medio del contrato y que éste protege [DE LA MAZA y VIDAL, p. 189]. Expresado, en otros términos, el propósito práctico no es otra cosa que la función o la utilidad que las partes del contrato esperan obtener con el contrato y que han tenido en consideración a la época de su celebración [FUENTES y MORA, p. 275].
Llegado a este punto, resulta necesario distinguir entre el interés específico o originario del acreedor y el interés genérico o interés a la indemnidad [LÓPEZ, p. 18]. El primero es el que tiene el acreedor en el cumplimiento de una obligación concreta y que sólo se va a poder satisfacer por medio de la verificación de la pretensión de cumplimiento específico. Puede ocurrir que, una vez producido el incumplimiento del contrato, este interés subsista, lo que va a ocurrir cuando la prestación se puede realizar y es idónea para satisfacer el interés del acreedor. El segundo interés va a surgir luego de ocurrido el incumplimiento y cuando el cumplimiento específico ya no va a satisfacer el interés del acreedor. En este supuesto el interés del acreedor va a mutar en uno distinto, consistente en quedar libre o indemne de todo daño. Como advierte Patricia LÓPEZ, el derecho de opción que se le reconoce al acreedor, es un derecho sucedáneo que encuentra su fundamento directo e inmediato en la lesión del derecho del crédito y en la insatisfacción del acreedor. Es el acreedor al que en principio le corresponde ejercer este derecho de opción, correspondiéndole al juez sólo controlar si concurren los presupuestos de cada remedio y los límites del derecho de opción del acreedor [LOPEZ, pp. 16-20].
Respecto a los límites del derecho del crédito, de acuerdo a DÍEZ-PICAZO, se debe tener en consideración; 1) El programa jurídico obligatorio, que responde a la prestación debida. De esta forma, el acreedor se extralimitaría si es que pretende obtener una prestación diversa a la pactada o de una cuantía o calidad superior, o en circunstancias de tiempo y lugar más ventajosas para él; 2) Límites institucionales de los derechos subjetivos en su aplicación a los derechos de crédito. En este límite aparece, por un lado, la buena fe como idea de conducta ética en el ejercicio de un derecho subjetivo y, por otro, el abuso del derecho, como una técnica de represión de los actos de extralimitación. A juicio del civilista español, existiría abuso del derecho del crédito, cada vez que el acreedor no persiga la obtención de aquello que le es debido, sino simplemente la producción de un perjuicio al deudor o bien la realización de actos por medio de los cuales no se cumple la finalidad o interés para cuya satisfacción se estableció el derecho o por carecer de una finalidad seria y legítima [DIEZ-PICAZO, pp. 131-134].
¿Qué ocurre en este caso? Pese a que efectivamente se configura una hipótesis de incumplimiento inexacto-piscina tiene una profundidad menor a la originariamente pactada-igualmente el acreedor pudo satisfacer su interés específico u originario (construcción de una piscina que le permitiera lanzarse clavados). No se verifica, por lo tanto, una insatisfacción de su interés negocial originario que justifique la pretensión del cumplimento específico, por medio de la cual el acreedor persigue obtener una utilidad-interés- equivalente al que hubiese obtenido si es que la prestación se hubiera realizado en la forma debida [MARIÑO, p. 593]. Por esta razón, al no haberse afectado el resultado práctico que se perseguía obtener con la celebración del contrato, el ejercicio de la pretensión cumplimiento (sustitución) resulta a todas luces desproporcionado o desmesurado teniendo en consideración la escasa relevancia del incumplimiento en relación con el fin que tuvo en mente el acreedor al momento de contratar.
Como plantea Gonzalo RUZ, si el interés originario del acreedor ha desaparecido o mutado la ejecución forzada carecería de sentido-resultaría peor que la enfermedad- por lo que se debiera optar por otros remedios [RUZ, 154 y 156-157].
Por su parte, Andrés MARIÑO, destaca que para que operen los remedios de cumplimiento se requiere no sólo que la prestación debida sea objetivamente posible, sino que también satisfaga el interés del acreedor.
Pues bien, habiendo de igual modo logrado el acreedor satisfacer su interés original, el ejercicio de la pretensión de cumplimiento devendría en un uso excesivo de una prerrogativa jurídica producto del exceso o desviación del interés jurídicamente protegido [PIZARRO, p. 219].
De acuerdo a Pablo RODRIGUEZ, el abuso de derecho no es otra cosa que un exceso o desviación del interés jurídica protegido, por lo que “(…) si con el ejercicio del derecho que se activa no se realiza el “interés tutelado” por la norma jurídica, se incurre en una desviación o exceso que coloca al aparente titular al margen del derecho [p. 176]. En igual sentido, nuestro máximo Tribunal ha sostenido que el abuso del derecho “(…) se produce cuando se excede el interés jurídicamente protegido por el derecho positivo, al actuar más allá o fuerza del interés que el ordenamiento legal permite realizar…” (ECS, causa Rol 5137-2006, considerando undécimo). Dado que este remedio contractual no le reporta ninguna utilidad-al haberse alcanzado el interés perseguido- se podría incluso presumir de su ejercicio que estamos frente a un supuesto de abuso del derecho [ALESSANDRI, p. 192; LÓPEZ, p. 44].
En lo que respecta al interés del deudor, se debe tener presente que los límites al derecho de opción, impedirían al acreedor escoger un remedio contractual que lesione el interés contractual del deudor-liberarse de la obligación y que se agrave su posición actual por el incumplimiento- y le cause daño [LOPEZ, pp. 33-34]. Es acá donde cobra importancia el esfuerzo o gasto no razonable como un límite a la pretensión de cumplimiento [DÍEZ-PICAZO, pp. 776-777; MOMBERG, pp. 43-47; BAHAMONDES, pp. 178 y ss.]. En efecto, para el moderno derecho de contratos se puede desestimar la pretensión de cumplimiento específico si implica un esfuerzo excesivo para el deudor en relación al interés que tiene el acreedor en el cumplimiento [SEVERIN, p. 226]. De esta forma, el Tribunal podría rechazar la pretensión de cumplimiento en aquellos casos en que la utilidad que se puede obtener mediante el cumplimiento in natura no compensa el sacrificio que se impone al deudor. La pretensión de cumplimiento puede constituir un abuso del derecho cuando implican al deudor un costo o gravamen desproporcionado [DÍEZ-PICAZO, p. 776]. Es lo que ocurre en el caso en análisis. El valor de la piscina ascendió a la suma de $3.000.000 de pesos. El costo en materiales y mano de obra para el constructor fue de aproximadamente $2.000.000. Volver a construir la piscina le significaría incurrir en un costo adicional de $2.500.000, lo que no sólo implicaría privarlo del dinero que había obtenido en su construcción ($1.000.000) sino que también le implicaría endeudarse, con lo que claramente se lesionaría el interés jurídico del deudor (de poder liberarse de la obligación) así como el equilibrio contractual.
Ahora bien, tal como se afirmó anteriormente, no sólo debe tenerse en consideración los costos excesivos que se le impondrían al deudor con el cumplimiento de lo pactado, sino también la satisfacción del interés del acreedor. Es por eso que coincidimos con aquella doctrina que adhiere a un límite económico relativo (desproporción relativa), que se traduce en que el acreedor va ser privado de la pretensión de cumplimiento no sólo cuando el remedio imponga al deudor costos excesivos, sino que también el acreedor disponga de un medio de tutela alternativo que sea menos gravoso para el interés jurídico del deudor, pero que sea igualmente idóneo para satisfacer su interés [DE LA MAZA y VIDAL, p. 380-381]. Ocurre que en este caso, no sólo se verifica una lesión al interés del deudor, sino que el remedió contractual no resulta idóneo para satisfacer el interés del acreedor dado que con el incumplimiento no se afectó el resultado práctico que pretendía alcanzar el acreedor con el contrato, por lo que la pretensión de cumplimiento no sólo resulta desproporcionada-un acto excesivo que sobrepasa el interés jurídicamente tutelado- sino también inidónea para satisfacer el interés del acreedor. En este sentido resulta plenamente aplicable el razonamiento del juez Cardozo en la sentencia Jacobs & Young inc. Vs Kent, quien sostuvo que cuando el costo de corrección de un defecto resulta exagerado e inequitativamente mayor que la ventaja que le reporta al duelo de la obra su arreglo, lo que se le debe conceder no es ese coste sino simplemente el menor valor de lo construido a causa del defecto [citado por DE LA MAZA y VIDAL, pp. 378-379].
6. Conclusión.
No cabe sino concluir que la pretensión de cumplimiento en el caso en análisis debiese ser desestimada:
1. La pretensión de cumplimiento no es la vía idónea para satisfacer el interés del acreedor. En efecto, en los casos de incumplimiento inexacto que no resulte procedente el cumplimiento coactivo de la prestación-por haber desaparecido, mutado, o haberse alcanzado igualmente el interés original- pareciera ser que el camino correcto es que el acreedor obtenga la satisfacción de su interés lesionado a través de la pretensión de indemnización o de reducción de la contraprestación a su cargo [MARIÑO, p. 579]. Para quedar indemne frente al incumplimiento, el acreedor deberá necesariamente acudir a otros medios de tutela tales como la indemnización de perjuicio o-de aceptarse- la rebaja de precio [LOPEZ, p. 44; VIDAL, p. 209.].
2. La pretensión de cumplimiento implica un costo carente de racionalidad en el deudor [BARROS, p. 679]. Pero tal como se ha sostenido, el sólo sacrificio excesivo del deudor no es suficiente si es que no existe otro medio de tutela que permita satisfacer el interés del acreedor. En este caso, el acreedor carece de un interés real en el cumplimiento-el propósito práctico ya se alcanzó-por lo que para quedar indemne frente al incumplimiento tendrá que necesariamente acudir a la pretensión indemnizatoria o a la pretensión de reducción de la contraprestación (por haber pagado por una piscina más grande que la entregada).
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