Por Marco Antonio Fernández Ponce.
I. Aspectos generales del daño moral contractual.
Hoy en día, es un tema pacífico, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que el daño moral es indemnizable en sede contractual (ALCALDE, 2018, p. 491; DE LA MAZA, 2018, p. 278; DOMINGUEZ, 2006, pp. 691 y ss; BARROS, 2020, pp. 356 y ss).
Se sostiene que, en términos abstractos y generales, ya no hay razones para seguir negando la procedencia de esta partida indemnizatoria en el ámbito contractual. Sin embargo, esto no significa, a juicio de la doctrina mayoritaria, que cualquier incumplimiento contractual vaya a dar lugar a la indemnización del daño extrapatrimonial frente al incumplimiento contractual. Como se verá, los esfuerzos de la doctrina se han concentrado en establecer o fijar criterios que permitan delimitar la procedencia del daño moral en la responsabilidad contractual, frente a una aceptación indiscriminada por parte de nuestros tribunales (DE LA MAZA, 2018, p. 276).
A partir del análisis de las sentencias que se han pronunciado acerca de la procedencia del daño moral en sede contractual, la doctrina ha distinguido, dos tipos de aproximaciones de la jurisprudencia nacional, atendiendo al número de requisitos que se exigen para su procedencia (DE LA MAZA, 2018, pp. 277 y ss.).
Una primera aproximación, denominada liberal, que tiende a imperar en nuestros Tribunales Superiores de Justicia y, particularmente en la Corte Suprema, es la que menos exigencia requiere para aceptar el daño moral en sede contractual. Esta posición se explica debido a que se adopta una noción amplia del daño moral (entendida como cualquier atentado contra los intereses extrapatrimoniales e incluyendo las simples molestias que genera el incumplimiento al acreedor) y porque no se toma en consideración la función limitadora del contrato (no se presta atención al ámbito de resguardo del contrato).
Una segunda aproximación, denominada conservadora, somete al daño moral a un “test de procedencia más estricto” (DE LA MAZA, 2018, p. 278), lo que se manifiesta en una noción de daño moral menos amplia (se excluyen la simples molestias o perturbaciones que sufre el acreedor por el incumplimiento) y que se considera la esfera de resguardo del contrato (se entiende que el propio contrato puede ser un mecanismo que permite limitar la procedencia del daño moral).
El principal problema que genera la primera aproximación es que ha dado lugar a una recepción indiscriminada del daño moral frente al incumplimiento contractual, generando por parte de nuestros Tribunales una respuesta inflacionaria (DE LA MAZA, 2018, p. 281; DE LA MAZA y VIDAL, 2018, p. 695). Es por eso que la doctrina nacional arriba a las siguientes conclusiones (sintetizadas por DE LA MAZA y MONTES, 2020): 1. No todo incumplimiento contractual va dar lugar a que se indemnice el daño moral; 2. El criterio para determinar si es procedente el daño moral contractual va ser el ámbito de resguardo del contrato; 3. Para determinar su es procedente esa esfera de resguardo debe distinguirse, como punto de partida, entre los contratos comerciales y personales.
II. Los criterios delimitadores del daño moral contractual.
1. El canon o regla de la previsibilidad. El contenido o naturaleza del contrato. Los contratos bancarios. Reflexiones en torno a la sentencia de la Ilustre Corte de Santiago, causa Rol 4216-2018.
Desde un punto de vista de la doctrina moderna, se entiende el contrato como un mecanismo de distribución de riesgos (SAN MARTIN, 2005, p. 650; VIDAL, 2014, p. 341). Las partes, al celebrar un contrato, delimitan, expresa o tácitamente, el fin de protección del contrato, de tal forma que se van a incorporar a su ámbito de resguardo algunos intereses, dejando, a su vez, afuera otros (VIDAL, 2014. P. 350). De esta forma, a través del contrato, las partes se distribuyen los riesgos que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato, algunos siendo asumidos por el deudor y otros debiendo ser soportados por el acreedor (VIDAL, 2014, p. 342).
Para efecto, entonces, de poder determinar la procedencia de la indemnización de perjuicio por daño moral, se deberá tener en consideración si éste era previsible, en los términos del artículo 1558 del Código Civil, al momento de la celebración del contrato, entendiendo por previsible que el riesgo no sólo haya sido conocido (o podido ser conocido) por el deudor, sino que además lo hubiese asumido (SAN MARTIN, 2005, p. 658; DE LA MAZA, 2016, p. 572). La regla de la previsibilidad juega, entonces, un rol fundamental como un mecanismo limitador del daño moral en sede contractual (CORRAL, 2010, p. 198). Sólo va a ser procedente en la medida en que el contrato celebrado entre las partes extienda su ámbito de protección a intereses extrapatrimoniales y que éstos hayan sido asumidos por el deudor (DE LA MAZA, 2018, p. 289; DE LA MAZA, 2016, p. 572).
La doctrina, para efecto de poder delimitar la procedencia del daño moral (si éste se encuentra de la esfera de resguardo del contrato), suele distinguir entre los contratos comerciales y personales (JANA y TAPIA, 2004, pp. 193-194; VIDAL, 2014, pp. 352 y ss.; DOMINGUEZ, 2000, pp. 547 y ss.). Los primeros son aquellos que “(…) se celebran para garantizar algún tipo de beneficio patrimonial como acontece con aquellos que son propios de la actividad de los comerciantes, o bien cuando se trata de obtener alguna ganancia en dinero o aumentar el patrimonio” (ALCALDE, 2018, p. 492). Por su parte, los segundos, son aquellos “(…) contratos que normalmente se encuentran relacionados con acontecimientos de la vida que envuelven los sentimientos y emociones de las personas (…)” (DOMINGUEZ, 2006, p. 241).
Con respecto a los contratos personales, que incorporan intereses extrapatrimoniales en el ámbito de resguardo del contrato, se configuraría una especie de principio general de procedencia del daño moral (ALCALDE, 2018, p. 492). En este sentido Álvaro VIDAL plantea que el daño moral va a ser indemnizable cuando estemos en presencia de un contrato personal e imponga al deudor un deber de seguridad, de tal forma que deba garantizar la conservación e indemnidad de la integridad física y psíquica del acreedor (2014, p. 351). El incumplimiento de este deber de seguridad, va a ser procedente la indemnización del daño moral por ser un daño previsible al momento de celebrar el contrato.
No ocurre lo mismo en los contratos comerciales. En esta clase de contratos habría un principio general de no procedencia del daño moral, de tal forma que su indemnización tendría un carácter más bien excepcional. Todo daño extrapatrimonial que emane de un contrato patrimonial no va a ser indemnizable al no tratarse de un riesgo asumido por el deudor al momento de contratar (canon de la previsibilidad). En este sentido Hernán CORRAL cita la regla propuesta en España por CARRASCO PERERA que consiste en “no indemnización, en principio, del daño no patrimonial cuando el objeto de la prestación debida consista en la satisfacción de un interés patrimonial del acreedor” (2010, p. 198). Excepcionalmente, cabría la indemnización del daño moral, en la medida que se acredite que el deudor incumplió con dolo o culpa grave, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1558 del CC.
Es esta distinción, la que subyace, en el razonamiento del voto en contra de la ministra de la Ilustre Corte de Santiago, Jessica González Troncoso, para oponerse a que Cencosud Administradora de Tarjetas, fuese condenada, en causa Rol 4216-2018, a indemnizar el daño moral ocasionado al actor por las compras que se realizaron con su tarjeta París, pese a que éste la había bloqueado.
La Ilustre Corte de Santiago revoca la sentencia de primera instancia y acoge la demanda en cuanto condena a Cencosud a indemnizar tanto el daño emergente como el daño moral sufrido por el demandante. Para fundar la procedencia del daño moral, el Tribunal de Alzada señala en su considerando décimo segundo que “(…) habrá de considerarse solamente el hecho establecido de que la demandante por su trabajo se vio impelida a pagar compras efectuadas con su tarjeta no obstante haberla bloqueado, ser tramitada en sus reclamos los que finalmente fueron rechazados como también ver fracasada su acción penal por no aportar antecedentes en la investigación que permitieren identificar a quien utilizó su tarjeta y verse incorporada como deudora morosa, ha causado en la demandante una aflicción sicológica que constituye un daño moral…”.
La ministra González, tal como se señaló, se opone en este fallo a la procedencia del daño moral. A su entender, dado que se trata de un caso de responsabilidad contractual, tiene plena aplicación lo dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil. En base a esta norma, el deudor sólo va a responder por los riesgos asumidos, esto es, “aquellos que estaba en condiciones de prever al tiempo de contratar”. El daño moral sólo va a ser procedente en sede contractual en la medida que el deudor haya asumido el riesgo de su producción, lo que a su juicio va a ocurrir “(…) si este perjuicio era previsible en atención al contenido de la obligación o porque la posibilidad fue puesta en conocimiento del deudor”. Concluye señalando que no todo daño va a ser resarcible frente al incumplimiento contractual, sino sólo aquellos que “(…) normalmente derivan de la infracción a lo pactado bien sea por la naturaleza de la obligación o por los hechos que lo rodean”.
Sin embargo, pese a que se pueda entender que los contratos bancarios y de tarjeta de crédito son contratos de contenido patrimonial y, que por lo tanto no va ser procedente el daño moral por tratarse de un riesgo no asumido por el deudor al celebrar el contrato, estimamos que hay buenas razones para afirmar lo contrario, esto es, que la protección de ciertos intereses extrapatrimoniales del acreedor, por parte del deudor, sí estaban dentro de la esfera de resguardo del contrato y, por lo mismo era previsible.
a. El deber de seguridad. Del hecho que un contrato tenga un contenido eminentemente patrimonial, no se puede concluir que todas sus obligaciones tengan un objeto económico y que, por ende, la tutela del acreedor se limite a intereses meramente económicos. Es así que existen ciertos contratos comerciales que contienen obligaciones accesorias o implícitas de seguridad, lo que va a generar una expansión de la esfera de la responsabilidad contractual, en cuanto a los daños indemnizables (ALONSO, 2007, p. 253 y ss.).
De acuerdo a Carmen DOMINGUEZ la obligación de seguridad “se entiende envuelta en ciertos contratos en los que su vinculación a las personas y a su integridad física y síquica es tan directa que las partes han debido de prever que su incumplimiento causara perjuicios en ella…” (2006, p. 242). En estos casos, si se verifica un daño moral producto del incumplimiento de estos deberes de seguridad o protección, se va a entender que el daño moral fue previsible (CORRAL, 2010, p. 198).
Justamente uno de los argumentos que se han esgrimido por nuestros tribunales, en materia de contrato bancario, para indemnizar el daño moral en sede contractual, es la infracción a deberes de seguridad, como un interés extrapatrimonial que debe ser protegido por el deudor (DE LA MAZA y MONTES, 2020). La sentencia mencionada de la Ilustre Corte de Santiago precisamente hace referencia a que la parte demandada infringió este deber de seguridad “(…) que va implícito en cada contrato de tarjeta de crédito de una tienda comercial” (considerando quinto).
Este deber de seguridad que tienen las casas comerciales con los tarjetahabientes se encuentra regulada en la Ley 20.009. Establece esta norma que el emisor u operador deberá mantener los servicios de comunicación que le permitan al titular avisar en cualquier momento y, en forma gratuita, el extravío, hurto, robo, falsificación o adulteración de su tarjeta. Una vez realizado el reclamo, el emisor deberá entregar al usuario un número, código de recepción o identificador de seguimiento, y la fecha y hora del aviso, procediendo de inmediato al bloqueo respectivo del medio de pago (artículo 2). Por su parte, el Decreto 44, que aprueba el Reglamento sobre información al consumidor de tarjetas de créditos bancarias y no bancaria, establece en su artículo 11 N° 10, que los contratos de tarjeta de crédito deberán especificar “las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la tarjeta y los procedimientos para hacer efectivas las responsabilidades del Emisor, Operador y/o de un tercero (…) de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 20.009”.
En definitiva, la regulación de las tarjetas de crédito establece un deber de seguridad, de tal forma que la institución bancaria garantiza la conservación e indemnidad de la integridad física y psíquica del acreedor. Al no haberse bloqueado, en este caso, inmediatamente la tarjeta por la entidad demandada, se incumplió el deber de seguridad, lo que hace en principio procedente el daño moral sufrido por el demandante (se expande el ámbito de la responsabilidad contractual). Como lo ha señalado la Corte de Antofagasta en sentencia de 02 de enero de 2015, Rol 187-2014, el interés extrapatrimonial afectado es la propia seguridad (de igual modo Corte de Concepción, Rol 83-2015, considerando 6°).
b. Lesión de derechos de la personalidad. Se ha planteado que, más allá del pretium doloris, habrá daño moral si se lesiona en forma directa e ilegítima un derecho de la personalidad, tales como la honra, la intimidad o la imagen (ALCALDE, 2018, p. 493). En este sentido DE LA MAZA, plantea que, en un contrato de claro contenido patrimonial, puede ocurrir que una persona termine en un registro de deudores morosos, lo que podría generar la lesión de un interés extrapatrimonial asociado a la honra financiera de una persona, su prestigio comercial, el que debiera dar lugar a la indemnización del daño moral por formar parte de la esfera de resguardo del contrato (2018, p. 299).
En la jurisprudencia nacional, es posible encontrar una serie de fallos que han admitido el daño moral en el contrato de cuenta corriente, en aquellos casos en que el incumplimiento generó que el demandante fuese incorporado en un registro comercial (DE LA MAZA y MONTES, 2020). Es así que, en la sentencia de la Corte Suprema, Rol 4078-2007, se da por acreditado que el demandado sufrió un detrimento o menoscabo psicológico que deviene necesariamente de la publicación en el Boletín Comercial de su calidad de deudor. De igual forma, nuestro máximo tribunal, en sentencia del 31 de enero de 2013, Rol 5795-2011, hace suyo el razonamiento de la sentencia impugnada en cuanto a que el actor ha sufrido un perjuicio extrapatrimonial por haberse afectado su derecho a la honra mediante su inclusión en los registros públicos de deudores morosos.
Pese a que el fallo mencionado de la Corte de Santiago es poco claro sobre este punto, no cabe duda que entiende que el interés extrapatrimonial vulnerado es la “honra comercial” del demandante -su prestigio y fama comercial- al verse impedido de pagar compras efectuadas con su tarjeta, ser tramitada en sus reclamos y verse incorporada como deudora morosa (considerando décimo segundo). Al haber sido incorporado el actor a un registro de deudores, se vulneraría su honra en su dimensión objetiva (intersubjetiva), que es la que estaría amparada constitucionalmente en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República (NOGUEIRA, 2010, p. 812; MORALES, 2021, pp. 205 y ss; CEA, 2004, p.180).
c. Contratos de consumo o contratos dirigidos que se encuentran sometidos a la ley de Protección de los derechos de los consumidores (D.F.L N° 3, de 13 de septiembre de 2019). De acuerdo con VIDAL, en los contratos de consumo, ya sea de naturaleza personal o comercial, si es que el incumplimiento en el que incurre el proveedor genera al consumidor un daño moral, el consumidor tendría reconocido por ley su derecho a ser indemnizado, dado que sobre el proveedor pesaría un deber de protección o de seguridad. A su entender, es el propio legislador el que impone al proveedor la obligación de indemnizar los daños morales que provengan del incumplimiento de las obligaciones que hubiese contraído con el consumidor. La fuente de este deber sería legal (art. 3, letra e)). Además, le impone al proveedor, un deber de seguridad o protección de la indemnidad personal del consumidor (art. 3 letra d)). Concluye VIDAL, que “(…) es la ley la que reconoce el derecho a la indemnización y si el consumidor prueba la existencia del daño moral y su relación causal con el incumplimiento del proveedor, procede su indemnización” (2014, p. 352).
En definitiva, el estatuto que rige en estos contratos es el de la ley y no de las obligaciones contractuales, reconociendo el mismo legislador al consumidor la posibilidad de demandar el daño moral, independientemente de la naturaleza del contrato. En la sentencia en comento de la Corte de Santiago, se hace referencia a la infracción al deber de seguridad que tiene el proveedor de la tarjeta de crédito comercial, que se entiende incorporado en esta clase de contratos en conformidad al artículo 23 de la Ley 19.946 (se debe tener en consideración la Ley 20.555 que dota al Sernac de atribuciones en materia financiera).
d. Dolo o culpa grave. En los contratos comerciales, se entiende que va a ser procedente la indemnización del daño moral, en la medida que el acreedor acredite que el deudor incurrió en dolo o en culpa grave, de tal forma, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil, el deudor deberá responder de todos los daños que sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento (ALCALDE, 2018, p. 492). Como sostiene, Álvaro VIDAL, en los contratos de contenido patrimonial, sólo va a ser indemnizable el daño moral en la medida que se pueda imputar al deudor dolo o culpa, lo que va a provocar que se extienda el contenido de la indemnización de perjuicio (2014, p. 356). Es así que una sentencia de la Corte Suprema, Rol 3901-2005, en la que el demandante dio aviso oportunamente del robo de su tarjeta bancaria y que el banco no la bloqueó a tiempo, nuestro máximo tribunal estimó que la demandada incurrió en una conducta dolosa, por lo que fue condenada a responder de todos los perjuicios conforme al artículo 1558 del Código Civil. Si bien no se señala esto en la sentencia de la Corte de Santiago, podría estimarse que incluso hubo un actuar doloso por lo que no operaria la regla de la previsibilidad a favor del deudor.
2. Regla de la intensidad o significancia del daño.
Para que sea procedente la indemnización del daño moral debemos estar en presencia de un daño significativo. Se entiende que el acreedor asume el riesgo normal de las molestias o disgustos que pueda provocar el incumplimiento de un contrato (ALCALDE, 2018, p. 492; DE LA MAZA, Iñigo y MONTES, 2020; DOMINGUEZ, 2000, p. 355). Como señala VIDAL “es impertinente conceder una indemnización por las molestias o disgustos que el incumplimiento provoca al acreedor. La frustración de no recibir el cumplimiento prometido no puede ser objeto de reparación” (2014, p. 347).
De esta forma, para que sea procedente la indemnización del daño moral, no es suficiente el sólo incumplimiento contractual, sino que se requiere además que se lesione un interés extrapatrimonial o un derecho de la personalidad del acreedor que integre el fin de protección de la norma (VIDAL, 2014, p., 346). Es precisamente, este criterio que se tuvo en consideración por la Corte Suprema, para rechazar la indemnización del daño moral en sentencia Rol 1027-2018, del 24 de enero de 2019. En esta sentencia, redactada por el abogado integrante, Iñigo de la Maza, se entiende que el malestar que sufrió la recurrente no supera cierto umbral para ser calificado como daño moral. Entre las razones para desestimar que la molestia sufrida por la paciente pudiera ser constitutiva de daño moral, se menciona que existían varios pronósticos posibles (no sólo el diagnóstico de cáncer) y el período extremadamente breve que se mantuvo la incertidumbre.
Pues bien, en el caso de la sentencia de la Corte de Santiago sin duda uno de los aspectos más débiles del fallo dice relación con la intensidad de las molestias y perturbaciones sufridas por la parte demandante. La ministra González, señala que “la simple molestia, perturbación o desagrado que el acreedor pueda experimentar con ocasión del incumplimiento no constituyen daño moral”. Compartimos con la Ministra disidente que el daño moral es algo distinto a las simples molestias. Luego, si el daño tiene una entidad mínima, no sería procedente el daño moral por la aplicación del principio de tolerancia del daño ínfimo, que se podría construir a partir del artículo 2, letra e) de la Ley 19.300 (de todas formas, se podría llegar a una conclusión diversa a partir de lo planteado por DE LA MAZA, 2016, p. 578).
3. Prueba del daño moral.
En la doctrina nacional, un número importante de autores ha tomado partido a favor de la tesis que el daño moral debe probarse. Es así que Hernán CORRAL estima que el daño moral, como todo daño, debe ser objeto de prueba (2013, p. 157).
Por su parte, Cristian AEDO, sostiene que nuestros tribunales han ido variando de posición, puesto que, al ir paulatinamente aceptando un concepto más amplio de daño moral, han comenzado a exigir prueba de dicho menoscabo (2006, p. 500).
En lo que aquí respecta, tratándose de contratos con un claro contenido patrimonial, tal como ocurre en los contratos de cuenta corriente o tarjeta de crédito, no es posible establecer una conexión automática entre el incumplimiento y la procedencia del daño moral. Es por eso que la exigencia probatoria es mayor (DE LA MAZA y MONTES, 2020). Como sostiene ALCALDE, “no puede considerarse, entonces, que el dolor o el sufrimiento constituyan por sí solos un daño moral si no van unidos al detrimento real y probado, de alguno de aquellos atributos o derechos inherentes a la personalidad” (2018, p. 493). Es precisamente esto lo que es objeto de cuestionamiento por la Ministra GONZALEZ. Sostiene que “el daño moral debe ser probado por quien aduce haberlo padecido no siendo procedente tenerlo por cierto (…) el perjuicio que se reclama se describe en términos genéricos y solo se alude a un menoscabo a su integridad psíquica, entendida ésta como la afectación psicológica que la infracción contractual le habría provocado (…) que, desde otra perspectiva, el daño moral tampoco puede prosperar por cuanto el demandante no probó el perjuicio que reclama, es decir, ninguna prueba rindió en autos en orden a acreditar la aflicción que denuncia, razón por la cual para quien disiente, aún de aceptarse que el dolor emocional podría ser una consecuencia de la falta de cumplimiento de la demandada, tal aserto no ha sido demostrado”.
En este punto, compartimos las apreciaciones realizadas en el voto disidente. Al leer el considerando décimo, pareciera ser que la parte demandante reclama la indemnización del daño moral, entendido como pretium doloris. Es por esta razón que se hace referencia a “consecuencias psicosomáticas” y “depresión severa, por el nivel de estrés”. Sin embargo, el Tribunal-más allá de la definición que da de daño moral en su considerando undécimo- desestima la prueba rendida por la demandante para acreditar este tipo de daño (compra de bonos médicos y constancias de licencias médicas), concentrándose sólo en el hecho que la demandante se vio impelida a pagar compras no efectuadas por ella, a realizar una serie de trámites los que finalmente fueron rechazados y a verse incorporada como una deudora morosa, lo que en definitiva “ha causado en la demandante una aflicción sicológica que constituye un daño moral”.
De todos estos hechos, el que a nuestro entender permite superar el umbral de las molestias para pasar al daño moral, es el que la demandante fue incorporada como una deudora morosa. Luego, no es el pretium doloris (o en su defecto el daño psíquico), lo que para el tribunal resulta determinante, sino más bien la afectación a un derecho de la personalidad como es la honra de la demandante. Ahora bien, si ese es el daño extrapatrimonial que sufre la demandante, la prueba debió haber ido en consonancia con la lesión a ese interés extrapatrimonial. Sin embargo, nada de esto ocurre en la sentencia. Es por eso que, si bien estimamos que el daño moral era previsible en este contrato, no parece que se haya logrado acreditar en juicio. El Tribunal, a nuestro parecer, simplemente dio por probado el daño moral a través de presunciones (al respecto BARROS, 2020, p.630).
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